Sentencia Penal Nº 244/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 29/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 29/15
SENTENCIA NÚMERO Nº 244
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ MARIA CONTRERAS APARICIO
MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN
D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
En la Ciudad de Almería, a 26 de mayo de 2015.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 29/15
del Procedimiento Abreviado número 293/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de
estafa, siendo acusados Armando , representado por la Procuradora María Isabel Sánchez Reche y defendido
por la Letrada Dª Ana Belén Morales Segovia; y Agueda , representado el primero por la Procuradora Dª.
Carmen Castillo Pérez y defendido por el Letrado D. David Romera Gómez; siendo parte el Ministerio Fiscal
y Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 11 de septiembre de 2014 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'D. Armando , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y a sabiendas que no iba a cumplir con la entrega, actuando bajo el nombre de ' Porfirio ', el día 2 de diciembre de 2008 vendió a través de la página web EBAY dos televisores a D.

Roque por un importe de 866 euros.

Una vez puestos en contacto a través de dicha web, el Sr. Armando facilitó al Sr. Roque una cuenta bancaria de la entidad La Caixa nº NUM000 que pertenecía a Dª Agueda , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, quien sabía de la actuación del Sr. Armando y le ayudó guiada por un ánimo de lucro ilícito.

Finalmente, el Sr. Roque hizo el ingreso y nunca recibió la mercancía que había adquirido'.



TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Armando y Dª Agueda por el delito de Estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas e la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar de forma conjunta y solidaria a D. Roque en la cantidad de 866 euros más sus intereses legales en concepto de responsabilidad civil, y costas'.



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en la que se absuelva a Dª Agueda del delito de estafa por el que viene condenada y subsidiariamente para el supuesto se estime culpable a la apelante, se le condene a seis meses de prisión.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia dictada.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 25 de mayo de 2015 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el recurrente tres motivos: 1) Vulneración de derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y error en la prueba. 2) Vulneración del artículo 28 del C.P ., no apreciar los requisitos para la consideración de cooperación necesaria 3) Vulneración del artículo 24 de la CE . Falta de tutela judicial efectiva por falta de motivación de la Sentencia en cuanto a la concreta individualización de la pena imputada.



SEGUNDO .- En el primer motivo la apelante alega que la actividad probatoria no tiene entidad suficiente para sustentar un Fallo condenatorio y que no aparece acreditado que el engaño utilizado por el acusado Sr.

Armando se produzca con anterioridad al acto de disposición patrimonial, ni que el Sr. Roque decidiera adquirir las mercancías por la gran calidad de los mismos ofrecida por el Dr. Armando en la web EBAY.es.

Ni queda acreditada la idoneidad de la conducta del acusado para engañar al denunciante.

Entendemos que la prueba practicada en las actuacones con todas las garantias procesales es suficiente prueba de cargo para acreditar el engaño precedente y concurrente utilizado por el Sr. Armando en connivencia con la Sra. Agueda . El primero da publicidad a través de EBAY de la venta de los televisores, utilizando para crear el convencimiento de autenticidad de la venta de los dos televisores e induce a error al Sr.

Roque , creándole la confianza de que estaba adquiriendo los dos televisores al precio ofertado, guiado por dicho convencimiento ingresa en la cuenta facilitada por los apelantes, abierta en La Caixa y de titularidad de la Sra. Agueda . Es manifiesto que estamos ante un engaño suficiente para producir el error en el Sr. Roque que es causa del pago del precio pactado, ingresándolo en la cuenta facilitada por los falsos vendedores que no le hacen entrega de los televisores y hacen suyo el dinero abonado por los mismos.



TERCERO.- Se alega en segundo lugar vulneración del artículo 28 del C.P . por no cumplirse los requisitos de cooperación necesaria.Tal como se recoge en los hechos probados y los fundamentos de la Sentencia recurrida, los acusados actuaron de mutuo acuerdo y en connivencia, ambos participaban en la ejecución del plan para estafar a través de la web de EBAY. El Sr. Armando negoció con el Sr. Roque y facilitó la cuenta corriente de titularidad de la Sr. Agueda con el consentimiento de ésta que conocía y actuaba de conformidad con la conducta fraudulenta del primero, a quien facilitó su número de cuenta guiada por el ánimo de obtener un lucro ilícito, al quedarse con parte del precio ingresado por el Sr. Roque .



CUARTO .- Alega la recurrente en el tercero de los motivos, nulidad de las actuaciones por falta de motivación en la concreción de la pena impuesta a los acusados. Entiende que incurre en arbitrariedad ya que no existen razones para poner una pena de 1 año y 8 meses de prisión cuando el tipo del art. 248.1 del C.P . establece una pena de 6 meses a 3 años. Escoge una pena severa sin que concurran en este caso circunstancias para dicha elección, sin que los razonamientos dados en la sentencia permitan imponer una pena en el límite impuesta.

La Senencia sí motiva la concreción de la pena, de tal modo que en la misma se recoge que en la ejecución de dicho delito no se aprecia la existencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y, en el fundamento cuarto, se dice que 'en relación de la pena a imponer al acusado se considera prudente y adecuada la solicitada por el Minsierio Fiscal ya que se ha empleado un medio que socialmente se considera confiable, de tal forma que puede calificarse los hechos como graves' Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el supuesto se tendrá que imponer la pena dentro del límite marcado por el art. 66.6ª, teniendo en cuenta para la concreción de la pena la grave actuación considerada por la Juez 'a quo' determina la imposición de la pena en la mitad inferior pero en un término no mínimo. Los art. 248.1 y 249 del C.P . por el que vienen condenados los acusados señala la pena de seis meses a tres años, por lo que la mitad de la pena es un año y nueve meses, consecuentemente la Juez de instancia, cuando impone la pena de 1 año y 6 meses a cada uno de los acusados, no supera la mitad inferior de la pena abstracta recogida en el artículo 249 en relación con el 248.1 del C.P ., pena que está comprendida dentro de la discrecionalidad que corresponde al Juez 'a quo' determinar, que esta Sala resepeta y mantiene.



QUINTO.- Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Agueda contra la sentencia dictada con fecha 11 de septiembre 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando el Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .