Sentencia Penal Nº 244/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 19/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 19/15.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.464/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM.00244/2015

En Burgos, a veintiocho de Mayo del año dos mil quince.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAcontra los acusados Jose Miguel con DNI nº NUM000 , natural de Burgos, nacido el NUM001 de 1.961, hijo de Ambrosio y de Valle , con domicilio en Burgos CALLE000 nº NUM002 ; NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado Dº Miguel Dancausa Treviño. Y Clara con DNI nº NUM004 , natural de Madrid, nacida el NUM005 de 1.962, hija de Evaristo y de Juliana , con domicilio en Burgos CALLE000 nº NUM002 ; NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representada por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado Dº Miguel Dancausa Treviño; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Banco Grupo Cajatres S.A. representado por el Procurador Dº Eusebio Gutiérrez Gómez y asistido por el Letrado Dº Pablo Antolín Huelin; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 2.464/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, están acusados Jose Miguel y Clara , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 21 de Mayo de 2.015.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal , siendo autores los acusados Jose Miguel y Clara , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando para cada uno de los acusados la imposición de la pena de 1 año de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como debiendo ambos acusados de indemnizar a Banco Grupo Caja Tres S.A. en 8.740'70 €, por el valor de los perjuicio económicos causados, con el interés legal correspondiente. Y costas.

TERCERO.- Por la Acusación Particular se calificaron en sus conclusiones definitivas, modificadas en relación con las provisionales, los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , considerando autores a Jose Miguel y Clara , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 1 año de Prisión. Debiendo de indemnizar a la denunciante en la cantidad de 8.740'70 €.

CUARTO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos, por no ser los hechos constitutivos de delito.

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que los acusados, el matrimonio formado por Jose Miguel y Clara , mayores de edad y sin antecedentes penales.

Ambos adquirieron por escritura de compraventa de fecha 12 de Mayo de 2.006, a la mercantil 'Residencial las Quemadas S.L.', la finca urbana (vivienda unifamiliar pareada nº NUM006 ), con la parcela de terreno señalada con nº NUM007 , en Sector NUM008 , Unidad de ejecución de Cardeñajimeno (Burgos).

En fechas posteriores a dicha adquisición, a nombre y a cargo de Jose Miguel , se emitieron, en relación con obras, instalaciones y equipamiento de dicha vivienda:

.- Factura nº NUM009 , de Carpintería de Aluminio y Pvc J.A. Sardina S.L., de fecha 9 de Febrero de 2.007, por importe de 1.479 € (incluido 204 € del 16% de IVA), correspondiente a ' cerramiento formado por una mampara de 3 hojas correderas, incluso acristalamiento con vidrio. Colocado.'

.- Pedido de cliente nº NUM010 de fecha 16 de Mayo de 2.007 de Persianas TOR S.L., por importe total de 434 €, por ' una persiana veneciana de 25 mm, y tres persianas venecianas de 16 mm.'.

.- Factura nº NUM011 de Badia C&R S.L., de fecha 8 de Febrero de 2.007, por importe total de 2.099'99 €, por ' ISO 40 con refuerzo interno; motorización manantec; sistema de cortesía; sistema de antiaplastamiento; transmisión correa dentada; mandos tricanales; receptor exterior corredera; botonera interna; sistema seccional automático; sistema norpa PRN 250; sistema de protección de muebles'.

.- Contrato de venta de cocina, con 'Plaza Roma electrodomésticos, muebles de cocina y baño', fechado el 11 de Abril de 2.006, en relación con el mobiliario que se refleja en el anexo, con un importe total del presupuesto 8.299 €, (incluyendo electrodomésticos, grifo, fregadero, en fontanería conexiones y sifones, y en tubos de extracción tramo motor a salida), junto con los muebles y la encimera.

.- Albarán nº NUM012 de Ekilibrio & Outlet de fecha 12 de Enero de 2.007, en relación con el mobiliario que se indica, por importe total de 1.732 €.

Y, de este mismo establecimiento, albarán nº NUM013 de fecha 16 de Octubre de 2.006, por importe de 66 €.

Con recibos también de este establecimiento comercial, abonados por Jose Miguel , por importes de: 104 € en fecha 7 de Noviembre de 2.006; 2.297 € en fecha 10 de Octubre de 2.006; 6.000 € en fecha 15 de Septiembre de 2.006; 1.132 € en fecha 31 de Enero de 2.007; 2.000 € en fecha 8 de Agosto de 2.006.

.- Albarán nº NUM014 de Muebles Claudio de fecha 6 de Octubre de 2.006, por importe de 38 €.

Albarán nº NUM015 de fecha 28 de Agosto de 2.006, por importe de 6.580 €.

.- Albarán nº NUM016 de fecha 7 de Septiembre de 2.006, por obra Jose Miguel , de mural desmontables modelo columnas de mármol, por importe de 973'80 €. Y, albarán nº NUM017 de fecha 20 de Octubre de 2.006 por importe total de 2.144'80 €.

.- Albarán nº NUM018 , de fecha 2 de Agosto de 2.006, de 'Vamoncast S.L.', por importe de 1.800 €.

.- Fractura de fecha 18 de Octubre de 2.006 de 'Bazar Dionisio, entre cuyos conceptos de incluye lavabos, kit de ducha y grifería, por importe total de 5.700 €.

.- Pedido nº NUM019 de Color Kit de fecha 21 de Agosto de 2.006, por importe de 537 €, incluyendo mobiliario y fregadero.

.- Albarán nº NUM020 de Lámparas Iluminación Pentaluz, de fecha 8 de Marzo de 2.007, por importe de 960 €, referido a instalación eléctrica.

Posteriormente, en escritura pública de fecha 1 de Julio de 2.009 de dación de inmueble en pago de deuda y cancelación de hipoteca por confusión de derecho, entre el citado matrimonio y el representante de 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Badajoz', se indicaba que siendo los primeros dueños con carácter ganancial, de la finca urbana (vivienda unifamiliar pareada, que consta de planta baja, planta primera y entrecubierta) y parcela con terreno (sobre la que estaba construida dicha vivienda), sita en Cardeñajimeno (Burgos), Sector NUM008 , Unidad de Ejecución NUM021 . Grabada con una hipoteca a favor de la anterior entidad, por la que el referido matrimonio adeudaba a fecha 1 de Julio de 2.009 el importe de 307.223'02 €, y acordándose que los primeros hacían entrega a dicha Entidad en pago de esta cantidad, de la anterior finca, recogiéndose en la estipulación Sexta, que ambos entregaban en dicho acto la posesión del inmueble, a cuyo efecto entregaban las llaves de acceso al mismo, dejándola vacua y expedita, libre de enseres y ocupantes.

Igualmente, por escritura pública de arrendamiento de vivienda, de esa misma fecha de 1 de Julio de 2.009, entre las mismas partes contratantes, y en relación con la misma finca urbana y parcela de terreno, dicha entidad 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Badajoz' la arrendaba al citado matrimonio, por un año a contar desde dicha escritura, prorrogable según Ley. Sin que haya quedado acreditado el estado en que se encontraba la citada vivienda en el momento de celebración de este contrato, ni contener esta escritura anexo alguno, en cuanto al equipamiento con el que contaba la vivienda en dicho momento.

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 271/12, por Auto de fecha 12 de Septiembre de 2.012 se acordó, entre otras cuestiones, que tal como se señaló en el Decreto de fecha 26 de Julio de 2.012, se procediese al lanzamiento de la parte ejecutada, Jose Miguel y Clara , del inmueble sito en CALLE001 nº NUM022 de Cardeñajimeno (Burgos), a llevar a cabo el día 20 de Septiembre a las 09'30 horas.

A su vez, por Decreto de fecha 13 de Septiembre de 2.012, igualmente se acordó, entre otras cuestiones, proceder a la práctica de la citada diligencia de lanzamiento.

El citado día 20 de Septiembre de 2.012 se personaron en el inmueble sito en la mencionada CALLE001 nº NUM022 de Cardeñajimeno (Burgos), la Comisión Judicial y el Procurador Dº Eusebio Gutiérrez Gómez en representación de Banco Grupo Cajatres S.A., llevándose a cabo dicha diligencia, en cuya correspondiente acta se hizo constar, que se accede con las llaves que lleva la parte actora, y que una vez dentro de observaba que el piso se encuentra limpio, pero que habían desaparecido todos los interruptores y enchufes de la luz, los radiadores, los pomos de las puertas, todos los focos de la luz, la taza y el lavabo del aseo o baño del primer piso, y otro lavabo del otro baño de ese mismo piso. Que en la planta baja, el baño carece de lavabo y wáter; la cocina se encuentra totalmente vacía de mobiliario y tampoco tiene los focos del techo. En el garaje hay dos muebles pequeños con encimera en marrón y una encimera de granito.

Pericialmente se fija en 1.532'50 € el valor de interruptores, enchufes y focos; en 3.138'20 € el valor de los radiadores; en 315 € el valor de los pomos de puertas; en 650 € en valor del baño del primer piso (lavabo e inodoro); en 225 € el valor del otro baño del primer piso (lavabo); 650 € el valor del baño de la planta baja (lavabo e inodoro).

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, en cuanto a la objeción apuntada por la Defensa, al modificar la Acusación Particular sus conclusiones provisionales, en el trámite de elevarlas a definitivas, y calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, solicitando una pena de 1 año de prisión, (con una pena prevista en para dicho delito de Prisión de seis meses a tres años, por su remisión al art. 249 del mismo texto legal ), que la competencia para el enjuiciamiento correspondería al Juzgado de lo Penal. Sin embargo, cabe estar a lo acordado en el acto de la vista, al igual que se establece para un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 3ª, en sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2.014, nº 632/2014, rec. 31/2014 Pte: Rodríguez Martínez, Lamberto Juan ' Sin embargo, la defensa pretendió, además, que con esa exclusión la calificación de la acusación particular quedaba limitada a un delito de apropiación indebida del tipo básico del artículo 252 del Código penal y que, en consecuencia, procedía la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento.

Tal pretensión era claramente rechazable por dos motivos: 1º) una vez iniciado el juicio oral resulta contrario a cualquier consideración de economía procesal la suspensión y remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, contrariando la regla de que 'quien puede lo más puede lo menos' (regla invocada entre otras muchas, por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2013, núm. 594/2013 ), de tal forma que no había inconveniente para que este Tribunal siguiera conociendo de un juicio por delito, incluso aunque la pena imponible para éste fuera inferior a cinco años, (...)'.

SEGUNDO.- Por lo que pasando a continuación al fondo del asunto, por parte del Ministerio Fiscal, y por la Acusación Particular se imputa al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , ' Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

Tipo penal que requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la comisión de una acción tendente a un apoderamiento de cosas muebles que hubiere recibido el agente en virtud de un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas o negaren haberlas recibido, unido a una conciencia del ánimo de lucro y la existencia de uno de los títulos contractuales y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya influido engaño de ningún tipo y que son el vehículo adecuado para la entrega de lo que el agente se apropia, siendo de destacar que, en cuanto al elemento culpabilistico, el dolo ha de ir referido a la ajeneidad de la cosa mueble, con exigencia del ánimo de incorporarla al propio patrimonio. ( Sentencia de fecha 20 de Marzo de 1981 ).

Y en cuanto a este último elemento, el ánimus, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Noviembre de 1984 entre otras se indica, que como quiera que se produce y anida en el interior de la mente del sujeto activo, el Juzgador tendrá que detectarlo o deducirlo a través de las exteriorizaciones del mismo, efectuadas en actos materiales concretos que revelen o pongan de manera clara y unívoca el propósito del inculpado de hacer suya la cosa disponiendo de ella como dueño y no como simple poseedor, para lo que no basta la simple retención posesoria porque con ella todavía el derecho de propiedad del legítimo dueño no ha sido violado o contradicho, pues quien prolonga dicho estado posesorio aún indebida y abusivamente demuestra solamente su ánimo de lucro, al tratar de seguir disfrutando de ella, pero no manifiesta la intención de hacerse dueño con exclusión e independencia de otra persona, sino que resulta indispensable que el agente exteriorice tal intención bien con un acto de disposición o dominio de los reservados por las leyes específicamente al propietario, como son: la venta, la donación, la permuta, la pignoración o la destrucción de la cosa, o también de aquellos otros en los que el poseedor se enfrenta al propietario abiertamente desconociendo su derecho o impidiéndole ejercitarlo, tales como la ocultación de la cosa, la oposición a devolverla, o la negativa de haberla recibido, o incluso la transformación de la misma, haciéndole perder su primitiva individualidad, a fin de que no pueda ser identificada o reivindicada, imposibilitando o dificultando su posible recuperación.

Recogiendo, a su vez, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 24 de Febrero 2.006 , Pte: Soriano Soriano, Evaristo Ramón, 'la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales' ( art. 252 C.P .).

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.'

Por lo que se refiere al presente caso, por parte de los acusados se sostiene, en el acto de juicio, en lo que se refiere a Jose Miguel que eran propietarios del chalet adosado sito en CALLE001 nº NUM022 de Cardeñajimeno (Burgos), pero que le tuvieron que dar en dación de pago al Banco, (no se habló de mobiliario, solo de la vivienda), aunque continuaron viviendo en ella en alquiler, uno o dos años, en que fueron desalojados por impago de la renta. Así como sosteniendo que a la entrega de las llaves en el mes de Septiembre de 2.002 los elementos que se dicen que faltaban, estaban, (él la última vez que estuvo fue a primeros de Septiembre). Y, a preguntas de su Letrado de la Defensa añadió que cuando adquirió la vivienda, era de las últimas de la urbanización, la cual la tenía como almacén, sin terminar, y con referencia y exhibición de la prueba documental aportada en los folios nº 122 y siguientes, manifestó que se refiere a muebles de cocina, diseño de la misma, quitar sanitarios, y sin acordar que los muebles de su propiedad se los dejase a la Caja.

En igual sentido se pronunció su esposa, también acusada en las presentes actuaciones, Clara , afirmando que cuando se fueron ellos estaba todo, (solo se llevaron los muebles que eran de ellos), negando haberse llevado los focos de luz, interruptores, lavabos, inodoros y radiadores de calefacción, así como funcionando perfectamente las cerraduras. Y, a preguntas de la Acusación Particular manifestó que cuando ellos adquirieron la vivienda, la misma no estaba terminada, que incluso tuvieron que poner los radiadores, y cuando se hizo la dación en pago entregaban lo que era la vivienda.

También ambos coincidieron con sus respectivas posturas exculpatorias, sostenidas ante el Juzgado de Instrucción, cuando declararon como imputados, (folios nº 142 y 143; junto con nº 147 y 148).

Mientras que por su parte, el Procurador de la actual entidad bancaria Ibercaja, Dº EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ en relación con la vivienda objeto de las presentes actuaciones, sostuvo que estuvo presente en la diligencia de lanzamiento (obrante en los folios nº 23 y nº 203), con referencia a que la vivienda en sí no estaba en mal estado, pero si daños ocasionados por haberse llevado varios elementos de la misma, concretando que se habían llevado la caldera, lavabos, inodoros, todas las luces, con cables cortados (incluso algunos a la altura del techo), y puntualizó que eso no se hace sin querer. Si bien, añadió a preguntas del Letrado de la Defensa no conocer el estado previo del piso, ni que el día del lanzamiento hubiese ido ningún fotógrafo.

En correlación con esta declaración se cuenta con la prueba documental del folio nº 203, referido al acta de lanzamiento llevada a cabo el día 20 de Septiembre de 2.012, en la vivienda objeto de estas actuaciones, y con reseña de lo que se observó en dicho momento por la Comisión Judicial y el citado Procurador, (suyo contenido ha sido reflejado en el hecho probado).

Y, por parte del representante de la mencionada entidad bancaria, Valentín se hizo referencia al arrendamiento que se acordó a favor de los acusados, pero que los mismos salieron de la vivienda ante los impagos, con desahucio por falta de pago. Así como que cuando acudió el Procurador con la Comisión Judicial, les comunicaron que se habían producido una serie de perjuicios por falta de instalaciones. Llamaron a un Perito para comprobar los daños comunicados por la Comisión Judicial, el cual emite un informe para saber a cuanto podía alcanzar los daños producidos. Igualmente, entre sus manifestaciones indicó en relación con la dación en pago que fue previa al arrendamiento, el cual se firmó después, y los acusados no manifestaron ningún problema de falta de instalaciones, (a preguntas de la Defensa dijo ignorar él en ese momento cual era el estado de la vivienda). Igualmente, a preguntas de la defensa dijo haber estado él como mucho una vez en dicha vivienda, con referencia a que faltaban elementos que por su naturaleza correspondían a la casa, (picaporte de la puerta, instalación eléctrica, calefacción), no siendo daños causados a propósito, descartando que se tratase de daños intencionados, (eran menoscabos).

Junto a ello, se cuenta con el informe pericial al que se hace referencia por el anterior testigo, obrante en los folios nº 49 y siguientes, con la inclusión de fotografías al respecto, sobre el estado del inmueble al que nos venimos refiriendo, a raíz de llevarse a cabo la diligencia de lanzamiento, en el que se va detallando el estado de las distintas dependencias de la vivienda, entre lo que cabe llamar la atención en cuanto a los efectos que se indican faltar, que los mismos son en la mayor parte de dichas dependencias el radiador, los interruptores y los enchufes con los embellecedor, junto con los casquillos eléctricos y bombillas, manilla y a los picaportes de la puertas, así como también en algunas de las dependencias la grifería, lavaos, e inodoros. Informe en el que, a su vez, se ratificó el Perito Dº Abel , quien en el acto de juicio reiteró que se desmontaron los interruptores y mecanismos de la instalación eléctrica, los radiadores, y en la zona de lavabos y baños los inodoros, grifos y llaves. Así como manifestando a preguntas del Ministerio Fiscal que la extracción de tales elementos fue cuidadosa, siendo la intención llevárselos.

Es decir, la valoración conjunta de toda la prueba practicada, pese a que los acusados negaron en todo momento, que fuesen ellos los que se llevaron de la vivienda los elementos que se reseñan en la denuncia, sino que con un carácter meramente exculpatorio, apuntan a la posibilidad que desde que ellos dejaron la vivienda en el mes de Agosto de 2.012, en que alquilaron otra casa, (aportando para ello el contrato de alquiler de la nueva vivienda folios nº 110 a 111 junto con la solicitud de cese del suministro del gas en la casa objeto de estas actuaciones folio nº 117; puesto que las facturas de gas y de electricidad de los folios nº 118, 119 y 120 se encuentran a nombre de una tercera persona ajena a estas actuaciones), y hasta que se llevó a cabo la diligencia de lanzamiento en el mes de Septiembre de 2.012 folio nº 203, pudieron haber accedió al interior terceras personas no autorizadas, (lo cual, sin embargo, queda descartado con la propia diligencia de lanzamiento, en la que se hace contar que la Comisión Judicial accedió al interior haciendo uso de las llaves que portaba la parte actora, es decir, permite descartar cualquier mal estado de la cerradura que hubiese permitido el acceso a cualquiera; lo cual también resulta avalado con la declaración prestada como testigo por el Procurador presente en dicha diligencia). Mientras, que por el contrario, lo actuado, si permite afirmar que efectivamente en la vivienda no se encontraban cuando fue la Comisión Judicial los bienes relacionados en la denuncia, así como pudiéndose afirmar igualmente que tales efectos sobre cuya ausencia se efectuó el anterior informen pericial, se quintaron y llevaron de la misma por parte de los acusados, (con ausencia del más mínimo indicio de que hubiese podido ser por un tercero o terceros).

Sin embargo, la cuestión a dilucidar es si tal comportamiento de los mismos es penalmente reprochable, (en cuando a si ambos al llevarse dichos efectos lo hiciesen con intención de apropiárselos, y ello para el supuesto de que en tal momento no continuasen siendo de su propiedad). Puesto que, según se reseñó ya en el hecho probado, al hacer referencia al contenido de la escritura pública de dación de inmueble en pago de la deuda y cancelación de la hipoteca por confusión de derecho, conforme consta en la estipulación Sexta ' Jose Miguel y Clara , entregaran en este acto la posesión del inmueble, a cuyo efecto entregaran las llaves de acceso al mismo, dejándola vacua y expedita, libre de enseres y ocupantes ', (folio nº 154 vuelto). Es decir, en modo alguno en base a ello, se puede considerar en esta vía penal, a los efectos de apreciar la comisión de un delito de apropiación indebida, que la vivienda que se entregaba en dación de pago, comprendiese más allá del inmueble en sí (finca urbana y parcela de terreno, conforme se describían en dicha escritura, folios nº 151 vuelto y 152). Al igual que tampoco puede llegarse a distinta conclusión en cuanto a la escritura de arrendamiento de la vivienda celebrada en igual fecha, y en la que no se contiene anexo alguno sobre un inventario de bienes, enseres o equipamientos que comprendiese en ese momento la vivienda como parte de la misma, (no siendo suficiente, por su carácter genérico, la memoria de calidades de los folios nº 66 y 67, a la que la Acusación Particular hizo referencia en el acto de juicio). Y, cuando además hay que tener en cuenta que se desconoce cuál era el estado de la misma a la fecha de celebración de ambos contratos, (en cuando a una determinación sobre con qué equipamiento contaba), ya que como se ha indicado no figura anexo alguno al respecto en el contrato de arrendamiento.

Mientras que, sin embargo, por otro lado, consta en descargo de los acusados, la aportación de numerosas facturas, albaranes y recibos, cuyos respectivos contenidos también han quedado reflejados en el hecho probado, que vienen a poner de manifiesto como los mismos en dicha vivienda, tras su adquisición, llevaron a cabo obras y un equipamiento de la misma (fundamentalmente en cocina y baño), con elementos por ellos adquiridos, y por los que tuvieron que efectuar un desembolso adicional.

Por lo que se entiende que en esta vía penal, no puede determinarse sin duda alguna ni por ello con plena rotundidad, que los acusados estuviesen en posesión de los elementos objeto de denuncia, en virtud de un título que produjera la obligación de tener que devolverlos. Sino que en atención al principio de intervención mínima del Derecho Penal, deberá ser ante la jurisdicción civil donde se determine si en el contrato de dación en pago y en el posterior contrato de arrendamiento, las partes pactaron la inclusión o no de tales reformas y equipamientos como parte de la vivienda, ya que según consta probado se habían llevado a cabo por los acusados, tras la adquisición del inmueble, y que fueron abonados por ellos al margen del precio de compra de la vivienda.

Siendo por lo tanto la cuestión controvertida, en cuanto a si los efectos objeto de denuncia debían de ser restituidos o no por los acusados, una cuestión de naturaleza civil, que en su caso deberá debatirse en dicha jurisdicción de tal clase, sin que tenga cabida en este ámbito del derecho penal. Lo cual, lleva a un pronunciamiento absolutorio, sin perjuicio por ello de dejar a salvo las acciones civiles que puedan corresponder a la parte denunciante.

Al igual que para un supuesto similar es resuelve por la Audiencia Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23ª, en Auto de fecha 30 de Mayo de 2.007, nº 411/2007, rec. 98/2007 ' Entendemos que ha existido un procedimiento civil en el que se ha procedido al lanzamiento de la vivienda a la recurrente y que debe ser en dicho procedimiento donde han de ejercerse las acciones correspondientes para la devolución, si es que existen, de los muebles y enseres que le pertenezcan, pues dicha vía civil es la más apropiada para el cumplimiento de dicha finalidad, y no el procedimiento penal, como el que se ha sustanciado en el Juzgado de Instrucción, ya que éste debe quedar reservado para la persecución y el castigo de verdaderas conductas delictivas, debiendo poner de manifiesto la aplicación y vigencia del principio de principio de intervención mínima que es reconocido tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional cuando afirman que el Derecho Penal, únicamente se puede destinar para proteger los bienes jurídicos más importantes contra los ataques más intolerables, espíritu que igualmente ha sido recogido en la Ley 3/89 cuando mantiene que entre los principios en los que descansa el Derecho Penal moderno, destaca el de la intervención mínima. En mérito suyo el aparato punitivo del Estado, reserva su actuación para aquellos comportamientos delictivos cuya importancia o trascendencia no puede ser tratada más que con el recurso de la pena; tan grave decisión se funda a su vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden, sin olvidar lo que evidencia la injustificada intervención penal, pues el enorme coste material y jurídico del proceso no compensa en absoluto las mínimas o nulas, en algunos casos, ventajas de la represión, deviniendo en ineficaz para cumplir los fines de la prevención general.'

TERCERO.- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin que se condene en costas a la Acusación Particular, como se pretende por la Defensa, al estimarse que no existió temeridad ni mala fe por su parte al denunciar los hechos y al mantener la acusación, la cual también ha sido manida por el Ministerio Fiscal. Puesto que respecto a la temeridad y mala fe como criterio para imponer las costas al querellante, es preciso acudir a la doctrina del Tribunal Supremo, la cual, ya de entrada, significa la vaguedad e inconcreción de esos conceptos y así, en su sentencia num. 1.533/2002, de 27 de septiembre (rec. 3299/2000 . Pte: Martín Pallín, Evaristo Antonio), declara que ' Los conceptos de temeridad y mala fe son abstractos e indeterminados, por lo que hay que ponerlos siempre en relación con el caso concreto, para determinar si efectivamente concurren en el proceso en que se utilizan como base para una condena en costas'.

En su afán de dar concreción a esos conceptos, ese Alto Tribunal viene proclamando que 'No existe un concepto o definición legal de temeridad o mala fe. Esta Sala ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó ( SS 25-3-93 y 21-2- 2000) (TS 2 ª, S 17-12-2001, núm. 2424/2001, rec. 755/2000 . Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José), y que ' Con esos parámetros y en relación con la imposición de las costas causadas por las defensas de Ismael e Patricio , hay que reconocer que el hecho de que la acusación fuese también sostenida por el Ministerio Público, en términos ciertamente no muy dispares, y el principio de imparcialidad que rige su actuación hace muy discutible que pueda hablarse en relación con esa concreta actuación, de temeridad o mala fe por parte de la acusación particular.

Es más, justamente el dato de mantener cierta similitud las pretensiones ejercitadas con las sostenidas inicialmente o posteriormente por el Ministerio Fiscal es un criterio que es tomado en consideración para excluir la existencia de temeridad o mala fe sentencia 28 diciembre 1995 (TS 2 ª, S 19-09-2001, núm. 1600/2001, rec. 2807/1999 . Pte: Moner Muñoz, Eduardo).

Pues bien, en esa misma línea hermenéutica, se muestra la mas reciente Jurisprudencia, al señalar en su sentencia num. 642/03, de 8 de mayo (rec. 2767/2001 . Pte: Saavedra Ruíz, Juan) que 'En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo'.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Jose Miguel y Clara del delito de apropiación indebida cuya comisión se les imputa, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.