Sentencia Penal Nº 244/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 64/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 64/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/12

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 244/2015

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

En Girona, a 30 de abril de 2015

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 64/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 10/12 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueres por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y por un delito de atentado con uso de instrumento peligroso contra Jorge , privado de libertad por la presente causa el día 19-5-11, representado por la procuradora Dª. MARIA SERRA GÓMEZ y defendido por la letrado Dª. MARTA BRUGAT, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Figueres.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de un delito de atentado con instrumento peligroso de los arts. 368 , 550 , 551 y 552. 1 del Código Penal , de los que consideró autor al acusado Jorge , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 4 años de prisión y multa de 135 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el primer delito, y 4 años de prisión por el segundo delito.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que su patrocinado no había tenido en los hechos la participación que se le imputaba.

ÚNICO.-Sobre las 20:30 horas del día 11-2-11, la patrulla no uniformada integrada por los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 y NUM001 decidieron identificar a una persona que se hallaba en el interior de un turismo Seat Córdoba con matrícula HE-....-UF , propiedad del acusado Jorge , mayor de edad, de nacionalidad senegalesa y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que se encontraba aparcado tras la gasolinera Repsol, sita en la Plaza Europa de Figueres. Una vez llegaron a su altura con un turismo policial no logotipado, la agente nº NUM001 bajó del mismo, identificándose como perteneciente al cuerpo de los Mossos d'Esquadra, lo que provocó que el conductor del turismo lo arrancara y recorriera hacia delante un metro de distancia aproximadamente, apartándose la agente de lo que pensaba que era su trayectoria. Acto seguido el conductor salió del vehículo y emprendió la huída, siendo perseguido por el agente nº NUM000 , que no pudo alcanzarle. En el registro que posteriormente se hizo en el interior del turismo se encontraron dos envoltorios conteniendo heroína, uno con un peso de 14'01 gramos y una pureza de 1'3% y el otro con un peso de 5'04 gramos y una pureza de 1'5%, con un precio en el mercado ilícito de unos 48 euros.

No se ha acreditado ni que el conductor y único ocupante del turismo fuera el acusado Jorge , ni tampoco que fuera de su propiedad la heroína que se encontró en su interior

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que el MINISTERIO FISCAL ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, ni un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, ni de un delito de atentado con instrumento peligroso de los arts. 550 , 551 y 552. 1, todos ellos del Código Penal .

Lo cierto es que no vamos a entrar en la presente resolución sobre los caracteres típicos de los hechos que denunciaron dos agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Figueres cuando procedían a la identificación de una persona con una actitud vigilante y sospechosa. Y ello es así porque lo que ha sido objeto de análisis en las presentes actuaciones es la participación que en tales hechos, la posesión de sustancias estupefacientes y la agresión con un turismo a una agente, tuvo en concreto el acusado.

De esta suerte, la posesión de estas sustancias puede responder a caracteres típicos o no dependiendo de quien las posea, un consumidor o un no consumidor, y de la última intención que para con ellas albergue; no podemos entrar pues a afirmar que la posesión era con destino al tráfico, que sería la conducta ilícita, o lo contrario, si no conocemos a la persona que estaba ejerciendo esa posesión. Y otro tanto ocurre con el delito de atentado, en donde las versiones de los agentes han sido tan poco elocuentes sobre lo sucedido, que el estudio sobre sus detalles típicos debería hacerse con respecto a la persona que accionó los mandos del coche y no respecto de la persona acusada. Ello implica que, sin desdeñar de antemano que ambas conductas pudieran ser constitutivas de los delitos objeto de acusación, al no quedar acreditado que su autor fuera el acusado y existir serios indicios de que pudiera tratarse de una tercera persona, han sido descritos de una forma aséptica, en espera de que en su día pueda realizarse el juicio contra quien aparezca como el conductor del turismo.

En las presentes actuaciones, como acabamos de anunciar, tenemos serias dudas de que fuera el acusado, Jorge , quien cometiera los hechos, consistentes en poseer heroína para vendérsela a terceras personas y en embestir con un turismo a una agente de los Mossos d'Esquadra que trataba de identificarlo. Y para ello contamos con varios elementos esenciales de prueba que se resumen en dos, por un lado, la versión firme sostenida en todo momento por el acusado, y, por otro, el reconocimiento defectuoso hecho por los agentes de su agresor.

La persona que embistió el turismo no pudo ser detenida el mismo día de los hechos, 11-2-11, sino que fue detenida varios meses después en un control casual efectuado en la calle por otra pareja de agentes, el día 19-5-11. Por lo tanto no existe ningún tipo de inmediatez temporal o geográfica entre los supuestos delitos y la aprehensión del acusado.

(1) Desde sus primeras declaraciones el acusado siempre ha negado que el suceso le ocurriera a él.

Pero dicha negativa en modo alguno ha sido, como ocurre en numerosos supuestos, un brindis al sol, negando por negar en virtud del ejercicio del derecho esencial a no incriminarse, sino que ha venido acompañada de una explicación razonable, como es que había marchado a Lleida con otras personas con la finalidad de buscar trabajo, sabiendo que un amigo dejaba su puesto de trabajo y marchaba a su país de origen y en la esperanza de poder sustituirlo, de suerte tal que en febrero, cuando ocurrieron los hechos, se hallaba en esa provincia; mientras tanto el coche se lo dejó a un compañero que vivía con él, del que ofrece identidad, Alpha Camara, nacionalidad, gambiano, y edad, unos 35 años; además aporta también datos de una tercera persona que puede confirmar su versión.

Dicha tesis no ha merecido interés alguno a la instrucción de la causa, puesto que no se ha tratado de averiguar la realidad de lo sucedido, sino sólo la realidad policial, obviando la explicación del acusado y siguiendo el procedimiento como si no hubiera aportado dato alguno de interés.

Pues bien, esa versión ha vuelto a ser sostenida en el acto del plenario, ofreciendo todo tipo de datos sobre las razones y fechas del viaje, las personas que le acompañaban, el lugar a donde fueron, el trabajo que esperaba obtener, y además ha sido confirmada también por una de las personas que le acompañó allí, Darío , declaraciones de ambos que han sido realizadas sin que la Sala haya podido apreciar que tenían un carácter exculpatorio distinto al de narrar la verdad.

(2) Pero más sugerente ha resultado el proceso de identificación del acusado por parte de los agentes, que ha ido, con lenguaje gráfico, de mal en peor.

Como ya hemos apuntado, pese a que uno de los Mossos d'Esquadra persiguió a la persona que huía, no la pudo alcanzar. A partir de ese momento, sólo existió una línea de investigación que no podemos tachar de ilógica, como es la de averiguar quien era el titular del turismo con el que se tuvo el incidente, para tratar de tirar de ese hilo hasta llegar a la persona del conductor. Pero es a partir de ahí en donde creemos que surgen los primeros errores, puesto que averiguada esa titularidad, se extrae de la base de datos policial -dado que el acusado contaba con antecedentes penales- la fotografía de la reseña del propietario, mostrándosela a los dos agentes que tuvieron el incidente quienes dicen que reconocen a esa persona como la que se hallaba en el turismo y huyó. Ninguno de los dos agentes conocía con anterioridad al sospechoso.

Exhibir una sola fotografía en sede policial a las personas que han de efectuar el reconocimiento, por más que sean agentes del cuerpo, supone una grave infracción que puede llegar incluso a invalidar los posteriores reconocimientos por las sospechas de que el reconocido en ellos no sea el autor sino el que aparecía en la fotografía policial. Los agentes policiales no tienen un régimen especial para efectuar el reconocimiento a través de reseñas fotográficas de personas desconocidas, sino que han de someterse a las mismas normas que los particulares, debido a que en la espontaneidad y en la posibilidad del error reside, precisamente, la garantía del acierto; si se mira una sola fotografía de quien se sabe de antemano que tiene relación con el asunto investigado puede existir una transferencia indeseada de imágenes haciendo pasar al fotografiado como el autor del hecho, mientras que si las fotografías son varias es mucho más difícil que esa transferencia se produzca y que la identificación sea porque se reconoce directamente al autor del hecho.

Pero es que además, ya es bien conocido que el reconocimiento en sede policial carece de todo valor identificativo, dado que no es sino un método, muchas veces el único, de iniciar una investigación, ya que la verdadera prueba residen en el reconocimiento del sospechoso en rueda judicial constituida conforme a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o en el acto del plenario, sometiendo tal identificación a las normas de la contradicción y apreciación por el Tribunal. Ninguna de esas dos opciones posteriores al muy irregular reconocimiento en sede policial se ha producido

Como señala la didáctica sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17-12-07 , 'tan erróneo sería partir del presupuesto implícito de la infalibilidad de la identificación efectuada por la víctima o por el testigo ocular del delito como establecer, en sentido opuesto pero con igual automatismo, un prejuicio desfavorable a la credibilidad de tales testimonios por el propio y paradójico hecho de su carácter presencial'; lo fundamental es 'que el órgano judicial, además de mantener una actitud general de cuidadosa alerta... haga el máximo esfuerzo por discriminar, con la mayor objetividad y rigor posibles, en función de las particulares circunstancias de cada caso concreto, en el momento de cometerse el hecho, en el de producirse la identificación y en el de ratificarse en juicio, entre las declaraciones e identificaciones que ofrecen una fiabilidad suficiente y las que no reúnen esta condición y no son hábiles, por ende, para sustentar un pronunciamiento de condena'.

Pese a lo vago de reglas o prevenciones, 'el Tribunal Supremo de EEUU señaló... cinco factores a tener en cuenta a la hora de determinar si la identificación de un sospechoso por parte de la víctima o de un testigo es fiable, a saber: a) la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; b) el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; c) su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; d) el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración y e) el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios'.

Lo cierto es que la Sala tiene serias dudas, además, de que el reconocimiento pudiera ser tan perfecto al no ser las condiciones de visibilidad del agresor especialmente buenas. Viendo de lejos al sospechoso se dirigieron a él en coche, en una zona tras una gasolinera que no estaba bien iluminada en una época del año particularmente oscura, principios de febrero. En ningún momento tienen una relación cara a cara con el conductor de cierta duración e intensidad como para poder retener sus rasgos con cierta fiabilidad; un agente, el que conducía el coche, porque nunca lo pudo tener a distancia de reconocerlo, ya que aparcando y dejando que saliera su compañera a las labores de prospección, vio como se ponía el coche en marcha un metro, como salía el sospechoso del turismo, y lo persiguió sin poder alcanzarlo; y la otra, la que intentó la identificación, porque en el momento en que mostró sus credenciales el acusado hizo la maniobra que le hizo saltar y al momento abrió la puerta y huyó. La relación con el acusado además, se hizo a través de las ventanillas del turismo. Y tanto es así que a la hora de hacer la descripción del agresor en su minuta policial los agentes no pueden sino referirse a que se trata de una persona de color, sin mencionar datos elementales como la longitud o forma del pelo, la constitución física, o la altura.

En el acto del juicio no se ha reclamado de los agentes que reconocieran al individuo que se sentaba, junto con un intérprete, en el banquillo de los acusados. De esta suerte, tampoco podemos sostener que en el acto del juicio haya sido identificado.

Pero es más, a preguntas de la letrado del acusado ha quedado de manifiesto que, en una conversación privada mantenida por dos de los agentes, la instructora del atestado y el perseguidor del sospechoso, a las puertas de la Sala, antes de entrar a juicio, el segundo de ellos reconoció como el posible autor de los hechos a una persona que se hallaba en las instalaciones del Palau de Justicia y que nada tenía que ver con el procedimiento que tratamos. Este concreto hecho no tiene una relevancia especial, puesto que transcurridos varios años desde el incidente, y habiendo realizado los agentes desde aquel momento multitud de actuaciones, es perfectamente lógico que los Mossos d'Esquadra, cuatro años después, no recordasen la fisonomía del acusado.

Lo importante, por un lado, es que ese falso positivo ha tratado de ser encubierto en el acto del juicio y no sólo sobre la base de que se tratase de una conversación privada (que deja de serlo cuando se hace en condiciones tales que puede ser escuchada por terceros también presentes en el lugar) sino sobre la más trascendente de dudar de que hubiera sido hecha, lo que merma considerablemente la credibilidad de los agentes, y por otro, que es lo principal, es que ninguno de los agentes lo reconoció con garantías en el momento en que se debería haber producido la identificación, ni tampoco, subsidiariamente a esto, lo han reconocido en el acto del plenario.

Por todo lo expuesto procede la absolución del acusado.

SEGUNDO.-Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVERal acusado Jorge como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUDy por un DELITO DE ATENTADO CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.