Sentencia Penal Nº 244/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 69/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00244/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0045705

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2014MS

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Olegario , Víctor , Begoña , Pedro Jesús , Enrique

Procurador/a: D/Dª ALBERTO VIDAL RUIBAL, MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE , MARIA JESUS NOGUEIRA FOS , ANA PAULA FERNANDEZ BARBOSA

Abogado/a: D/Dª RICARDO LITO MARTINEZ BARROS, GUILLERMO PRESA SUAREZ , ALBERTO DOMINGUEZ PEREZ , JOSE MANUEL LORENZO FERNANDEZ , GERARDO GAYOSO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 244/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA -PONENTE-

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veinticinco de Mayo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000069 /2014, procedente de JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 4 DE VIGO, Diligencias previas Procedimiento Abreviado 6512/2013, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra Olegario , nacido en Vigo (Pontevedra) el día NUM000 /1969, hijo de Nazario y Soledad , con DNI numero NUM001 , en prisión por esta causa,representado por la procuradora Alberto Vidal Ruibal y asistida de letrado Felipe Prado Álvarez, Víctor , nacido en Vigo (Pontevedra) el día NUM002 /1972, hijo de Alberto y Carmela , con DNI NUM003 , en prisión por esta causa, representando por la procuradora Tamara Ucha Groba y asistido de letrado Guillermo Presa Suarez, Begoña , nacida en Vigo (Pontevedra), el día NUM004 /1985, hija de Donato y Loreto , con DNI NUM005 , en prisión por esta causa,representada por la procuradora María Jesús Toucedo Guisande y asistido de letrado Alberto Domínguez Pérez, Pedro Jesús , nacido en Vigo (Pontevedra), el día NUM006 /1965, hija de Daniel Y Tarsila , con DNI NUM007 , en prisión por esta causa,representado por la procuradora María Jesús Nogueira Fos y asistido de letrado José Manuel Lorenzo Fernández, Enrique , nacido en Albania, el día NUM008 /1970, con número de NIE NUM009 , en prisión por esta causarepresentado por la Procuradora Ana Paula Fernández Barbosa y defendido por el Letrado D./Dña. Gerardo Gayoso Martínez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente la Magistrada D./Dª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 inciso 1º del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud., concurriendo respecto a Pedro Jesús la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8º del Código Penal , solicitando se impusiera al los acusados, las siguientes penas:

- Víctor , a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 7000 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código penal , de cuatro meses de privación de libertad, si fuera susceptible de imposición dentro de los límites del artículo 53.3. CP .

- Enrique , la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de multa de 7.000 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , de cuatro meses de privación de libertad, si fuera susceptible de imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del CP .

- Olegario y Begoña , la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la pena de multa de 55.000 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , de ocho meses de privación de libertad, si fuera susceptible de imposición dentro de los límites del artículo 53.3.

- Pedro Jesús , la pena de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 10.000 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , de cinco meses de privación de libertad, si fuere susceptible de imposición dentro de los límites del artículo 53.3. CP .

TERCERO.-Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Se declara probado que el acusado Víctor , alias ' Botines ', mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se dedicaba al menos desde finales del año 2013, a suministrar sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero, constatándose que ha realizado los ss. intercambios:

El 17 de septiembre de 2013, en las inmediaciones de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 de Vigo, entregó a cambio de dinero, a Gines , una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 0Ž157 gramos, una pureza de 19Ž55% y un valor de 15 euros.

El 19 de noviembre de 2013, sobre las 20:00 horas, también en las inmediaciones de su domicilio, entregó a cambio de dinero a Gines y a Sabino , respectivamente, una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 0Ž15 gramos, una pureza de 16Ž67% y un valor de 12 euros y una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 0Ž468 gramos, una pureza de 23Ž9% y un valor de 55 euros.

A su vez uno de los suministradores de sustancia estupefaciente de Víctor es otro de los acusados Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le entregó a cambio de dinero, el 22 de enero de 2014, sobre las 11 horas, en Gondomar, dos bolsas de plástico conteniendo unas de ellas una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 45Ž667 gramos, una pureza de 26Ž59% y un valor de 2.411 euros y la otra una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con un peso neto de 3Ž914 gramos, una pureza de 63Ž21% y un valor de 603 euros. Estas sustancias entregadas por Enrique a Víctor , iban a ser destinadas posteriormente por éste a su distribución a terceros.

Por su parte el acusado Olegario (alias Chipiron ) y su pareja sentimental Begoña , se dedicaban igualmente al suministro de sustancias estupefacientes a terceros a cambio de dinero, entre ellos al primero de los acusados Víctor . Olegario y Begoña , indistintamente contactaban con los compradores, que normalmente se desplazaban al domicilio donde residían para abastecerse. Así se han constatado los siguientes intercambios:

El 28 de enero de 2014 sobre las 12 horas, en las inmediaciones de su domicilio sito en DIRECCION001 , Olegario entregó a cambio de dinero a Artemio , una bolsita con una sustancia que debidamente analizada, resultó ser heroína adulterada con fenacetina, cafeína y paracetamol, con un peso neto de 5Ž089 gramos, una pureza de 39Ž5% y un valor de 399 euros.

Ese mismo día, el 28 de enero de 2014, sobre las 18:30 horas, también en su domicilio, los acusados entregaron a otro de los acusados Pedro Jesús , mayor de edad (y condenado mediante sentencia firme de fecha 17/06/2009 dictada por la A.Prov. de Pontevedra sección 2ª, por un delito de tráfico de drogas, imponiéndole la pena de tres años de prisión, cuya ejecución fue suspendida en fecha 22/7/2010, durante 4 años) una bolsa que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con fenacina, cafeína y paracetamol, con un peso de 60Ž32 gramos, una pureza de 37Ž68% y un valor de 4.514 euros y un huevo Kinder que contenía cinco papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con fenacetina, cafeína y paracetamol, con un peso neto de 0Ž592 gramos, una pureza de 48Ž48% y un valor de 140 euros, y un papel enrollado con una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína adulterada con levamisol y un peso neto de 0Ž043 y 0Ž211 gramos, una pureza de 81Ž44 y 91Ž27% y un valor de 9 y 47 euros.

Pedro Jesús a su vez pretendía destinar la sustancia estupefaciente adquirida a distribuirla a terceros.

A la vista de tales circunstancias, se acordó y practicó entrada y registro en el domicilio de los acusados Olegario y Begoña , el 29 de enero de 2014, hallándose diversos teléfonos móviles, un molinillo eléctrico, una picadora manual, dos navajas, cinco básculas de precisión, 13 gramos de adulterantes (cafeína, paracetamol, fenacetina, procaina) una pistola de aire comprimido, cartuchos balas, cargador, así como sustancia estupefaciente, que debidamente analizada resultó ser cannabis, con un peso neto de 2.223 gramos y un valor de 10.270 euros; una bolsa con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con fenacetina, cafeína y paracetamol, con un peso de 16Ž409 gramos, una pureza de 42Ž62% y un valor de 1.324 euros; una bolsa con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con fenacitina, cafeína y paracetamol, con un peso neto de 93Ž915 gramos, una pureza del 40Ž71% y un valor de 7.593 euros; dos comprimidos de metadona de 5mg con un peso neto de 0Ž607 gramos y un valor de 7Ž7 euros; dos comprimidos de metadona de 30 mg con un peso neto de 0Ž61 gramos y un valor de 7Ž7 euros.

Fundamentos

1) Procede en primer lugar analizar las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, que aunque ya fueron desestimadas verbalmente en Sala, se desarrollarán con mayor detenimiento.

Y en primer lugar se alega por la Defensa de Enrique vulneración de derechos fundamentales por no estar foliada la causa en el Juzgado de Instrucción. Pues bien, dicha cuestión, ha de ser desestimada de plano, bastando decir para ello que la causa ha sido remitida a esta Sala en fecha 3 de noviembre de 2014, debidamente foliada, como se desprende del oficio remitido por el Juzgado de Instrucción obrante al folio 1323; y es que además la intervención de la Defensa de Enrique , corrobora ello, pues en su interrogatorio aportaba el nº de folio, sobre el que interrogar; a mayor abundamiento y aun cuando la causa no se hubiese foliado, no se ha concretado, ni se explica tampoco la Sala, que clase de indefensión pudiera haberse causado por ello.

Se alega igualmente por la Defensa de Enrique , vulneración de derechos fundamentales, en concreto a la intimidad personal y el derecho a la protección de datos personales, en base a que la Policía tras la detención de otro de los acusados ( Víctor ), le ocupa los teléfonos móviles que portaba y accede a la agenda de contactos motu propio, sin consentimiento del Juez Instructor.

Pues bien, no se aprecia la vulneración que se alega. Tal como consta al folio 951 de las actuaciones '..en uno de los teléfonos intervenidos en el momento de la detención de Víctor ' Botines ', se puede comprobar como en la agenda de contactos figura el número de teléfono NUM010 asociado al nombre de ' Enrique '..'

Declaró en juicio el agente de Policía nº NUM011 , jefe del grupo que llevó a cabo la investigación, quien manifestó que 'fue él quien tomó la decisión de acceder a la agenda de contactos del teléfono ...que no tenía contraseña...que si estuviera bloqueado no podrían acceder al mismo...que solo se consultó la agenda de teléfonos...que no se acuerda si se consultó a Víctor ...que ven la agenda y comprobaron si tenía el teléfono de Enrique ...'; ninguna causa de incredibilidad se aprecia en las manifestaciones de dicho policía, y siendo ello así, no podemos apreciar la vulneración que se alega, pues si bien es cierto que la agenda de contactos telefónicos contenida en un teléfono móvil, ofrece información que pertenece al ámbito de su titular, es reiterada la doctrina del T. Constitucional, que establece que el derecho a la intimidad puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquel haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado.

Y al respecto la S. T. Constitucional Pleno 9 de mayo de 2013, establece que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, los agentes policiales pueda realizar en el ejercicio de sus funciones de investigación determinadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, SSTC 123/2002 , FJ 4 EDJ 2002/18826 ; 281/2006 , FJ 4 EDJ 2006/273570 ;173/2011, FJ 2 EDJ 2011/258868 y 142/2012 , FJ 2 EDJ 2012/167212 ). Precisando la anterior doctrina, hemos venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE EDL 1978/3879), los siguientes:

a) La existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal.

b) Que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad).

c) Que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC 173/2011 , FJ 2 EDJ 2011/258868, y la jurisprudencia allí citada).

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo 1315/2009, de 18 de diciembre , siguiendo la núm. 1273/2009, de 17 de diciembre , fija un tratamiento diferenciado respecto al contenido de agendas de teléfonos móviles, amparadas tan solo por la protección del derecho a la intimidad , y, por tanto, vulnerables a inspecciones policiales en supuesto en que la medida resultara justificada y proporcional, asumiendo la doctrina sentada por la STC 70/2002, de 3 de abril EDJ 2002/7116.

Aplicando todo ello al caso de autos, hemos de decir que concurren todos los requisitos exigidos, para justificar la injerencia, pues los agentes después de detener a Víctor , procedieron a intervenir los teléfonos y acceden a la agenda de contactos , donde comprobaron ( con el apoyo legal que les ofrecen el art. 282 de la Ley de enjuiciamiento criminal EDL 1882/1 , el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad EDL 1986/9720 , y el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana EDL 1992/14544 , que conforman 'una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente' ( SSTC 70/2002, FJ 10 EDJ 2002/7116 , y 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2 EDJ 2011/258868). Entre estas diligencias se encuentra la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, así como a los documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que ello sea necesario de acuerdo con una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad ( SSTC 70/2002, FJ 10 , y 173/2011 , FJ 2), que el nº de teléfono antes referido, estaba asociado al nombre Enrique , medida que se estimaba proporcionada para la investigación, pues con ella se podría corroborar la identidad de la persona con la que se había realizado el encuentro del dia 22 de enero de 2014 y además se trataba de una medida ponderada y equilibrada, pudiendo derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general, dada la naturaleza y gravedad del delito investigado y la leve injerencia que comporta en el derecho a la intimidad del recurrente, el examen de la agenda de contactos de su teléfono móvil.

Por todo ello se concluye que el acceso a la agenda de contactos sin autorización judicial y sin consentimiento del usuario, no vulneró el derecho a la intimidad personal que se alega; derecho del que además Enrique no es el titular, por lo que ninguna lesión puede producirse; si bien se examina dicha cuestión, pues dicha circunstancia no impediría apreciar un interés legítimo en dicho acusado a que se analice dicha invocación, en la medida en que pudiera afectar a su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su concreta dimensión, de prohibición de utilización como elementos probatorios de cargo de pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales (por todas, STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 9 EDJ 2007/158668); y es que además dicha vulneración se ha alegado igualmente por el titular del derecho que se dice vulnerado, Víctor , vulneración que ha de correr la misma suerte, bastando para ello con remitirnos a lo ya expuesto.

Se alega igualmente por la Defensa de Enrique , la vulneración del derecho a un juez imparcial, en base a que esta Sala resolvió recursos contra los autos de prisión y un incidente de nulidad; pues bien, basta para desestimar dicha cuestión remitirnos a lo expuesto en el auto de fecha 13 de enero de 2015, dictado por esta Sala al resolver la petición de abstención propuesta, en donde manifestábamos que: ' No ha lugar a estimar la abstención propuesta por la representación de Enrique . Y así, como dice la S.T. Supremo de fecha 12 de febrero de 2013: 'el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , se encuentra incluido, según una constante doctrina constitucional, en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 C.E . EDL 1978/3879 De acuerdo con dicho mandato, han de estar suficientemente garantizadas en el ordenamiento jurídico tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en su imparcialidad, por ser esta una convicción especialmente necesaria en una sociedad democrático que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos. Para alcanzar tales garantías establecen los arts. 219 LOPJ EDL 1985/198754 y 54 LECriminal EDL 1882/1 , un repertorio de causas de abstención y recusación que consiste, literalmente, en 'haber actuado como instructor en la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia'. La precisa redacción del segundo inciso del precepto explica que ni la doctrina de esta Sala ni la del Tribunal Constitucional hayan considerado, en principio, causa de abstención y recusación el mero hecho de que los Jueces que deben resolver una causa penal hayan resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el instructor, como pueden ser los autos de procesamiento o de prisión . Sólo porque el Tribunal decida tal cosa no puede afirmarse que haya prejuzgado o que su futuro juicio haya quedado determinado, por lo que dicha actuación no debe ser equiparada a una actuación instructora. Ahora bien, este criterio, sin ser abandonado en lo que tiene de general y básico, ha sido matizado en numerosas Sentencias de esta Sala a impulso de la preocupación por establecer las mayores garantías en torno a un derecho que es, sin duda alguna, el primero de los que hacen posible un proceso justo o debido. Por vía de ejemplo, cabe citar entre estas Sentencias la 1405/1997 EDJ 1997/10557 ; 1186/1998 EDJ 1998/20364 ; 569/1999 EDJ 1999/7966 ; 179/2001 EDJ 2001/544 y 2054/2001 EDJ 2001/40324, y, con anterioridad, las de 27 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10500 y 30 de marzo de 1995 EDJ 1995/1526, en la que ya se decía, tras una extensa glosa de la Sentencia dictada por el TEDH el 24 de mayo de 1989 en el 'caso Hauschildt EDJ 1989/12011 ', que lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal penal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del instructor, es discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado'.

Pues bien, en el presente caso, se entiende que no queda afectada la imparcialidad objetiva de la Sala, por el hecho de resolver los recursos contra los autos de prisión del proponente de la abstención, ni el incidente de nulidad, pues la Sala ha mantenido la medida cautelar sobre la base de unos indicios construidos y expuestos por el Juez Instructor, limitándose a verificar de forma aséptica si estos indicios eran suficientes para adoptar la medida, y a cumplir su obligación en aquellos momentos, sin que se efectúen otra clase de valoraciones capaces de comprometer un juicio sobre la implicación de Enrique en los hechos objeto de persecución; por otra parte la resolución del incidente de nulidad, se adopta por motivos procesales sin menoscabo de imparcialidad objetiva alguna.

Por todo ello y entendiéndose infundada la petición de abstención, no ha lugar a acceder a la misma'.

Por la Defensa de Olegario , se alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE ) y la nulidad del auto inicial de fecha 8/01/2014 que acuerda la intervención de su teléfono. Alega la insuficiencia de indicios para decidir con suficiente fundamento la intervención telefónica.

Pues bien para analizar el motivo del recurso ha de tenerse en cuenta que como dice la sentencia del T. Supremo de fecha 20 de marzo de 2012:

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica , constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, ' sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones ' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim . EDL1882/1.

Pues bien en el caso concreto se comprueba que el auto de fecha 8 de enero de 2014 (folios 97 y ss.), pone de manifiesto que se solicitan una serie de intervenciones telefónicas y para justificación de dicha petición, se hacen constar las llamadas y mensajes para continuar con la intervención del nº de teléfono NUM012 utilizada por Víctor - línea intervenida por auto de fecha 9 de diciembre de 2013- y acordar nuevas intervenciones. Se hace constar que en la línea telefónica mencionada, utilizada por Víctor , se utiliza en todas las llamadas por los interlocutores un lenguaje equivoco, típico de los traficantes de droga...que los clientes que lo llaman Víctor o Botines , le llaman por teléfono y le preguntan si pueden verse... Víctor les pregunta que es lo que quieren (un cuarto, un medio, lo de siempre ) y fija un lugar y hora para hacer la entrega; recogiéndose en el auto textualmente varias conversaciones significativas, entre ellas la de 24 de diciembre de 2013 a las 15:00 horas en que Víctor llama a Olegario (alias Chipiron ) usuario del nº de teléfono NUM013 , en la que Víctor le dice : 'mira que ¿va a venir Begoña a Vigo luego? y Chipiron le contesta 'si, te iba a llamar yo ahora, va ahora para Vigo'. Víctor le dice 'vale, dime que me traiga un par de pelis de esas'. Chipiron le dice que vale y: 'ayer cinco pavos eh' y Víctor le responde 'conté mal'; así como varios SMS que remite Víctor a Chipiron el 29 de diciembre con el ss. texto' que aún me queda un poko de ayer, pero vienen a buscar dos joder ahora pago el de ayer y a las 6 paso por ahí te pago el que me trae y te cojo con dinero, o sino quieres pues acabo este y paso, yo te pago lo que te debo y te cojo uno o dos, pero así me ahorras un viaje y solo una vez, si no me haces ir dos veces y cada vez que voy le tengo que dar un cuarto al chaval que me lleva'; recibiendo el mismo día 29 Víctor un mensaje de Olegario desde el tfno. antes referido que le dice: 'A mí me hace falta todo lo k te deje ayer pa ir a cenar, y controla con los sms ke ya me estas jodiendo'. Entendiendo la Juez a quo en base a dichas conversaciones que Chipiron es uno de los proveedores de heroína de Víctor y que la solicitud de intervención sobre la línea utilizada por Chipiron para comunicar con Víctor , para realizar sus tratos de provisión de heroína es una medida lógica, pertinente proporcionada y necesaria para investigar dichos tratos y la dedicación al tráfico de drogas, dadas las medidas de seguridad que adoptan los investigados y la falta de otros mecanismos de investigación.

Pues bien, a la vista de ello resulta fácil comprobar, que la Juez Instructora dispuso de un bagaje suficiente de 'fundadas sospechas', 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' para acordar la medida, pues los datos que se le ponían de manifiesto a la Juez de Instrucción, entre ellos también que Olegario , alias Chipiron , era un conocido traficante de heroína, al que le constaban 7 antecedentes en la base de Datos del CNP, siendo uno de ellos por tráfico de drogas en el año 1997, analizados en su conjunto y en el contexto que le precedía, y no aisladamente como pretende la defensa de Olegario , proporcionaban una base suficiente para inferir la posible comisión de un delito de tráfico de drogas, concurriendo además el resto de requisitos para la validez de la medida, tales como el de la proporcionalidad de la injerencia, teniendo en cuenta la indudable gravedad de los hechos investigados o la incuestionable necesidad de su práctica, como única vía para la investigación.

Alega igualmente la Defensa de Víctor (además de vulneración del derecho a la intimidad y a un juez imparcial, por haber resuelto la Sala los recursos contra autos de prisión, cuestiones que desestimamos, remitiéndonos para ello a lo ya expuesto anteriormente), vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, por entender que el auto que autoriza la intervención inicial del teléfono de Víctor , no respeta los requisitos exigibles jurisprudencialmente.

Pues bien, dicha vulneración ha de correr la misma suerte que las anteriores, toda vez que la intervención del teléfono de Víctor , no se hace gratuitamente sino en base a una serie de datos aportados por la Policía (gestiones policiales efectuadas tras la detención en la C/ DIRECCION000 de Severiano consumidor de sustancias estupefacientes, distintas denuncias ciudadanas acerca de la existencia de un punto de venta de droga en la C/ DIRECCION000 por el continuo trasiego de toxicómanos para la adquisición de sustancias estupefacientes; antecedentes policiales por tráfico de drogas de Víctor con domicilio en la C/ DIRECCION000 ; dispositivos de vigilancia en la C/ DIRECCION000 donde comprueban que permanece largos intervalos de tiempo alrededor del portal de su domicilio haciendo salidas rápidas y en actitud vigilante hacia la zona del polideportivo al objeto de contactar con presuntos compradores para acto seguido volver rápidamente al portal, manera de actuar que dificultaba la investigación por tratarse de zonas poco transitadas; así como el dispositivo de vigilancia del día 17 de septiembre de 2013 donde los agentes observan un intercambio entre Gines -conocido consumidor de sustancias según la policía- y Víctor , interceptando a aquél seguidamente e incautándole una bolsita plástico que portaba en su mano izquierda -que resultó ser heroína-, así como el intercambio observado por los agentes de policía el día 19 de noviembre de 2013 entre Víctor y Gines y otra persona también conocida por ser consumidora de sustancias y a las que se le intervienen seguidamente sustancia estupefaciente, al parecer heroína..., por las vigilancias efectuadas, el modus operandi que utiliza es el de recibir llamadas de sus clientes..etc), datos de los que la Juez a quo infiere la existencia de indicios de la comisión de un delito de tráfico de drogas, estimando proporcionada la medida solicitada de intervención telefónica, y como un medio imprescindible para avanzar en la investigación.

Pues bien, a la vista de los datos expuestos, resulta también fácil comprobar, que la Juez dispuso de un bagaje suficiente de 'fundadas sospechas', 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' para acordar la medida, pues los mismos, no pueden ser valorados aisladamente, sino en conjunto, y de los mismos, se extrae desde luego como conclusión razonable, que no nos encontrábamos ante une mera sospecha subjetiva, sino ante la posibilidad fundada de existir un delito contra la salud pública, concurriendo además el resto de requisitos para la validez de la medida, tales como el de la proporcionalidad de la injerencia, teniendo en cuenta la indudable gravedad de los hechos investigados o la incuestionable necesidad de su práctica, como única vía para la investigación.

2) Los hechos declarados probados, en cuanto a Víctor (alias Botines ) han quedado acreditados, en cuanto a los intercambios del día 17 de septiembre de 2013 y 19 de noviembre, por las declaraciones de los agentes de policía NUM014 , NUM015 y NUM016 , las que han ofrecido plena credibilidad (pues no consta concurra causa alguna para dudar de sus testimonios) y quienes ponen de manifiesto como vieron un intercambio entre Víctor y Gines (agente NUM015 ) el 17 de septiembre, dando aviso a sus compañeros de la transacción, interceptando por ello el agente NUM014 a Gines , a quien le intervinieron la heroína. Igualmente el agente NUM014 relata con detalle en juicio el intercambio observado entre Víctor y Gines y Sabino el día 19 de noviembre, manifestando como llegaron los dos, hubo una entrega previa de Gines a Víctor , subiendo a casa Víctor bajando a los pocos minutos y haciendo una entrega a Gines y otra a Sabino , dando aviso inmediato a sus compañeros quienes los paran e intervienen la heroína (agente NUM016 ).

Dichas declaraciones aparecen además corroboradas por las actas de intervención obrantes en los folios 26,27 y 28 de la causa.

Por otra parte, los compradores que comparecieron en juicio, aunque niegan haber comprado la droga al acusado (algo que resulta habitual en los compradores pues se exponen a quedar sin personas que les abastezcan), admiten que los paró la Policía, y que le interceptaron las papelinas de heroína.

Y es que además el propio acusado Víctor , no descarta que los días 17 de septiembre y 19 de noviembre suministrase droga a Gines y Víctor y si bien niega que fuese a cambio de dinero, ninguna duda tiene la Sala sobre ello, habida cuenta del intercambio que relata la policía y del hecho de que tanto Gines como Sabino sean consumidores, siendo significativo además que obtengan tan solo una papelina de heroína de Víctor en los intercambios.

La secuencia de hechos que relata la policía, juntamente con los datos expuestos abocan a la conclusión de que efectivamente el acusado suministró a Olegario y Sabino droga a cambio de dinero.

Y es que además la dedicación de Víctor al tráfico de sustancias estupefacientes viene corroborada por el hecho de que el día 22 de enero de 2014 Enrique (al que nos referiremos posteriormente) le entregó una bolsa de heroína, con un peso neto de 45Ž667 gramos, una pureza de 26Ž59 % (lo que supone 12.14 gramos de heroína pura); entregándole igualmente una bolsa de cocaína; siendo detenido Víctor interceptándosele dichas sustancias (lo que no se niega por Víctor ) quien si bien refiere que era para su consumo, es lo cierto que la cantidad de heroína incautada supera ya los límites que cubre el consumidor medio (la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional del T.Supremo de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de heroína en 600 miligramos al día) .

Y es que además a mayor abundamiento la dedicación al tráfico de sustancias de Víctor viene igualmente corroborada por las escuchas telefónicas, a las que ninguna explicación creíble dio el acusado en juicio, y entre las que destacamos: a) la de 10 de diciembre de 2013 a las 22:02 (folio 1143) donde Esteban le pide un medio y un cuarto; y a las 22Ž53 donde Esteban le dice que lo acaba de parar la policía y se lo acaba de quitar, preguntándole Víctor donde le pararon, contestando Esteban que en un control y que le baje lo mismo de antes (la transcripción completa obra al folio 27 de la causa).

Compareció Esteban como testigo en juicio y si bien al oír la conversación refiere que 'no se acuerda de eso' reconoció que lo había parado la policía en diciembre de 2013 con una papelina, identificando la Sala sin duda alguna la voz de Esteban y Víctor en dicha conversación; b) la de 14 de diciembre a las 17:57:02 (folio 1147) en la que Víctor recibe llamada del nº NUM017 , en la que el llamante dice 'que hay un tio que quiere arreglar sobre 25 gramos ¿a cuánto se lo deja?, Esteban dice que a 40 y el otro que mañana le dice algo.; c) la de 19 de diciembre a las 17:55:17(folio 1151vto), donde Víctor recibe llamada del nº NUM018 , identificado como Matavacas , donde le dice éste si se acuerda de lo que le dijo ayer, si los tiene y puede ir a por ellos. Esteban que sí, que vaya ya. Matavacas va a por el chaval y va para allá, son cinco; y a las 18:09 vuelve a recibir llamada de Matavacas donde le dice: Que en cinco minutos se pasa con el chaval, que se enrolle y le saque una puntita para él. Esteban dice que sí, que se lleva cuatro que son los que tiene a mano. Matavacas que vayan pesados. d) La de 21 de diciembre a las 17:23 (folio 1152 vto) en la que Víctor recibe llamada del NUM019 de quien dice ser la rubia, le pide treinta, Esteban dice que si enteros, ella dice que si; e) la de 27 de diciembre a las 15:09 (folio 1128) en que Víctor recibe llamada del tfno. NUM020 , identificado como Luis Pablo , en la que Esteban dice que va para allí, que cuanto quiere, Luis Pablo dice que uno, Esteban dice que uno no lleva, que medio, Luis Pablo le dice que vale y que luego ya hablan....

Conversaciones todas ellas con lenguaje disimulado propio de una actividad de tráfico de drogas. Por todo ello y dada la droga incautada, ninguna duda tiene la Sala de la actividad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desarrollada por Víctor .

En cuanto a los hechos que atribuimos a Olegario y Begoña , han quedado igualmente acreditados.

Y contamos para ello, no solo con la gran cantidad y variedad de drogas encontrada en su domicilio al efectuarse la entrada y registro, diligencia ratificada en juicio oral por los policías que la llevaron a cabo, sino también por los efectos hallados en su domicilio ( 5 básculas de precisión, picadora manual etc), efectos que la experiencia nos demuestra que es siempre el vendedor el que dispone de los mismos, a fin de poder llevar a cabo el oportuno pesaje y adaptación de las dosis a las necesidades de su cliente y poder simultáneamente calcular el precio de la compraventa; así como las sustancias adulterantes utilizadas normalmente para cortar la droga.

Y si de ello podríamos ya concluir la actividad de tráfico que se llevaba a cabo, la misma resulta igualmente corroborada, por las conversaciones reproducidas en Sala, entre las que destacamos la mantenida por Olegario y Víctor , transcrita en el primer fundamento de derecho, al analizar la cuestión previa planteada por la defensa de Olegario .

La conversación igualmente mantenida entre Olegario y Artemio el día 23 de enero a las 14:24 (folio 444) en la que Chipiron recibe llamada de Artemio , este quiere como el otro día, Chipiron que si dos manos, el otro que sí, que le hace perdida cuando esté, reconociendo en juicio Artemio que le compraba heroína a Olegario y que cuando dice 2 manos, puede referirse a heroína. Así como la conversación de fecha 28 de enero de 2014 a las 10:43 (folio 448 vto) en la que le dice Artemio 'en una horita estoy por ahí', así como la de las 12:05 del mismo día en la que Artemio pregunta si está. Chipiron dice, como siempre o como antes. Artemio como diariamente y Chipiron dice que vale. Reconoce Artemio en juicio que esas conversaciones se refieren a la droga que le compra a Olegario , y que la droga que ese día le cogió la policía era la que le compró a Olegario .

Es cierto que Artemio ante el Juzgado de Instrucción manifestó no reconocerse en las grabaciones telefónicas, pero su declaración en juicio resulta desde luego más creíble, pues para la Sala resulta evidente que las voces son de Artemio y Chipiron , y es que además la declaración de Artemio en juicio, viene refrendada no solo por las conversaciones, sino por las declaraciones de los agentes , el policía NUM016 participó en la detención de Artemio el dia anteriormente referido y seguimiento hasta casa de Olegario y según el agente NUM021 montan un dispositivo de vigilancia por la llamada anterior, y ve el intercambio dentro del vehículo, en que Olegario le entrega algo a Artemio y este a Olegario , y que vio perfectamente el pase.

Igualmente damos por probado que la droga incautada a Pedro Jesús , se la habían entregado Olegario y Begoña . Y así, consta por las declaraciones de los agentes, que el día 28 cuando lo detienen y le intervienen la droga, se le efectúa un seguimiento por la policía en vista de las conversaciones que se cruzan y lo ven llegar y subir a casa de Chipiron (agentes nº NUM011 , NUM014 , NUM015 , NUM021 , NUM022 ) quedando un coche esperando, y cuando sale le efectuaron seguimiento, interceptándolo con la droga; manifestando el agente NUM021 que una llamada previa indicaba que se iba a producir un intercambio.

El agente NUM022 , relata que hizo el seguimiento de Pedro Jesús , que llegó a su casa sobre las 4:30 y que sobre las 6 sale de su domicilio con otra persona en un coche, que va detrás de ellos hacia la casa de Olegario .

Cierto es que ninguno de los agentes vio el intercambio dentro del domicilio, pero ello se desprende no solo del lugar en que estaba aún la droga (en un calcetín le encontraron heroína según agente NUM014 ) cuando lo interceptan a la salida del domicilio de Olegario , sino también de las escuchas telefónicas, entre las que adquiere especial relevancia la del 28 de enero a las 14:43 (folio 449 vto) en la que Chipiron llama a Pedro Jesús y le dice ' yo a ti macho es que no te entiendo, ¿Cuánto querías? Cuando decías que necesitabas que te dejara? 50 euros? O que decías, y Pedro Jesús dice que el tema era más, lo que hablamos....preguntando Chipiron si puede bajar...y diciendo Pedro Jesús yo no voy a poder bajar, no, porque no tengo con quien bajar, yo eh, yo llamaría, le tengo que decir una cosa...y donde Chipiron le dice Quedamos, me llamas y quedamos por ahí abajo', a las 15:57 del mismo día en que quedan en el cruce de Sayanes, Pedro Jesús dice que va con otra persona, que su ración quiere que vaya aparte ; a las 17:22 en la que Chipiron llama a Pedro Jesús y Pedro Jesús le dice 'estoy esperando' Chipiron le dice 'oye mira mira que venga eso bien eh son seis dos o algo asi eh; Pedro Jesús dice Bo parece mentira en ti venga hombre; Chipiron dice Bueno, bueno, bueno yo trato contigo al otro no quiero ni mirarlo eh; Pedro Jesús responde 'me cago en Dios ya voy yo..'.

Pues bien, la secuencia de hechos observada por la Policía, en concordancia con la conversación mantenida entre Chipiron y Pedro Jesús momentos antes de la detención, cuando salía del domicilio de Olegario , permiten inferir de forma racional que la droga incautada a Pedro Jesús fue proporcionada por Chipiron (es significativo también que la cantidad de heroína ocupada sea de unos 62 gramos, coincidiendo así con la cantidad que dice Chipiron a Pedro Jesús -son seis dos o algo así- siendo el destino de dicha droga, la venta por Pedro Jesús entre los consumidores finales, dato revelado, no solo por las conversación telefónica referida (cuando dice Pedro Jesús que quiere que su ración vaya aparte) sino también por la excesiva cuantía de la droga (sobre 23 gramos de heroína pura además de 5 papelinas y unos 0Ž62 gramos de cocaína, papelinas que sin duda constituirían su ración, según lo expuesto), y ello aun cuando admitamos que Pedro Jesús es consumidor de droga, pues se superan con creces los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, a la hora de valorar la cantidad de estupefaciente aprehendida y su potencial destino al consumo. Entonces se estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína - y la provisión habitual de cinco días (cfr SSTS 687/2008, 30 de octubre ; 951/2001, 12 noviembre ; 423/2004, 5 de abril ).

Igualmente consta acreditado que Begoña participaba también en la actividad de venta de droga, pues convivía con Olegario (lo que no se discute), encontrándose la droga y efectos para pesar la misma, adulterantes etc. a la vista en el domicilio que ocupaban, tal como se desprende del acta de entrada y registro (folio 270 y ss) y reportaje fotográfico efectuado por la policía (folio 323 y ss) y de las escuchas telefónicas y así ya hemos transcrito anteriormente la de 24 de diciembre en la que Víctor le dice a Chipiron , que Begoña le traiga un par de pelis de esas, Chipiron le dice que vale y 'ayer cinco pavos menos', contestando Víctor , 'conté mal', conversación sugestiva de un tráfico de droga, pues no es compatible, toda la secuencia descrita, con la justificación que da Víctor refiriendo que se trataba de DVDs; igualmente destacamos las escuchas de 17 de enero de 2014 a las 15:59:05 (folio 390) en que Víctor llama a Chipiron y le pregunta si va a ir Begoña por Vigo; a las 15:59:53 llama Chipiron a Víctor y le dice que si va a Vigo, Botines dice que le lleve, que ya llama él al otro; Chipiron que le diga al otro que en vez de dos cincuenta que sean tres cincuenta y lleva cien que hay aquí; el mismo dia a las 16:51 Begoña le dice a Víctor que no va a ir a Vigo; a las 17:09 Begoña le dice que si va en 20 minutos esta él el en casa; Botines le dice que le diga lo del primo y ella que no lo tiene allí....

Pues bien, el contenido de las conversaciones telefónicas, la variedad, cantidad de droga encontrada en el domicilio que ocupaba con Olegario , los útiles encontrados en el mismo, forma y lugar en que fue encontrada la droga etc, constituyen prueba de cargo con entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Begoña , y para concluir que participaba igualmente en la actividad de venta de droga.

Finalmente ninguna duda tiene la Sala de que Enrique suministraba droga a Víctor , y en concreto la droga intervenida a éste el día 22 de enero. La prueba de ello ha resultado contundente y demoledora.

Y así en primer lugar contamos con el testimonio de los agentes de policía NUM015 , NUM016 , NUM023 , NUM021 , NUM022 , quienes refieren que montaron un dispositivo de seguimiento en casa de Víctor , en base a que por los mensajes detectados, todo indicaba que iba a producirse un intercambio y que Víctor se iba a proveer de droga; relatando los agentes el seguimiento, el cual les llevó hasta Gondomar, donde el agente de policía NUM022 , observa como Víctor a la altura de un crucero, baja y está esperando, momento en que llega un Megane blanco matricula ....-NTB , en el que se sube Víctor , y se van detrás de un supermercado y ahí, ve el agente NUM022 , que se efectúa una entrega, relatando, que ve un movimiento de Enrique como entregando algo y que Víctor coge una bolsa y se la mete en el pantalón, siguiendo posteriormente dicho agente a Víctor , el cual fue detenido inmediatamente cuando iba a entrar ya en su vehículo, incautándose la droga, y a quien además antes de la detención ve hablar por teléfono.

Ninguna duda tiene el agente de que la persona que entrega la bolsa a Víctor , es Enrique , manifestando que lo vio perfectamente...que a Enrique ya lo habían investigado y tenían conocimiento de él, reconociéndolo además en Sala; refiriendo igualmente el agente que comunicó a sus compañeros las características y matrícula del vehículo conducido por NUM006

Ninguna causa de incredibilidad se aprecia en dicho testigo y no se acierta a comprender que interés podría tener el mismo en imputar a Enrique estos hechos.

Pero es que además, contamos con otros datos que corroboran la declaración de dicho agente. Y así, consta en los folios 386 y 387 de la causa, varios mensajes de texto entre el nº NUM024 cuyo usuario era Víctor y el nº NUM010 , del dia 10 de enero de 2014, del tenor: 'tardas' no viniste a merendar', 'desayunamos a las 11 de la mañana'; 'mismo sitio parada de bus por la mañana tengo revisión médico de la niña y no sé que hora termino' 'lo tienis o no' 'todo no pero ven a recoger lo que hay' tengo medico a las 5 y aparte recoges más' y el dia 11 de enero a las 16:57 horas un mensaje de NUM010 a NUM024 de Víctor diciendo 'estoi' contestando éste 'estoy tardas'.

Igualmente entre los días 16 y 17 de enero se intercambian varios mensajes entre dichos teléfonos del tenor 'hola mi amigo el que te robo los cien euros quiere volver a comer contigo y los papeles que te tengo que dar yo del seguro del coche te los doy en 3 o 4 días, que al quemar el motor del coche me está costando venderlo' siendo llamante el nº de Víctor NUM024 ; contestando el NUM010 'Te veo a las 1 y medio en la parada del otro dia', y posteriormente mensaje de Víctor al NUM010 que dice 'te lo cargo después de comer ahora está cerrado el kiosko' y sms de este último número contestando 'Ok'.

Y el 21 de enero de a las 15Ž17 es decir el día anterior a la detención de Víctor , consta una conversación (folio 393-396) en la que éste último llama a Claudia y le dice que fue a hacer una movida con Enrique que si le sale bien que ya le soluciona lo del dinero.. y el 22 de enero a las 10:53 Víctor llama a Purificacion y le dice 'ahora no puedo hablar, quede ahora a las 11' y a las 11:03 Víctor llama a Purificacion y le dice que 'ya cogió eso' (recordamos que el agente NUM022 , antes de detener a Víctor , lo ve hacer una llamada, coincidiendo el desarrollo de los hechos, con lo que se dice en la llamada por Víctor ).

Pues bien, dichas conversaciones tienen un lenguaje equivoco, disimulado indiciario de una actividad de tráfico; por otra parte en las mismas se pone de manifiesto que Víctor queda con una persona a las 11 del día 22 de enero y que dicha persona le entrega algo (ya cogí eso, dice), lo que sin duda refuerza, la declaración del agente de policía que observa el intercambio. Pero es que además en dichas conversaciones sale el nombre de Enrique , y es que a mayor abundamiento y como hemos visto con anterioridad al examinar la cuestión previa, al llevarse a cabo la detención de Víctor , se observa por la Policia, al interceptar el tfno. de Víctor , que constaba el nombre de Enrique en su agenda de datos asociado al teléfono NUM010 . En base a todo ello y sin temor a equivocarnos, podríamos concluir ya, que la persona que entrega la droga a Víctor el día 22 es Enrique .

Pero es que aún nos encontramos con otro dato más que refuerza dicha conclusión, y es que el agente NUM022 que observa la entrega, da la matrícula y características del Megane blanco ocupado por Enrique , y dicho vehículo se encontraba en poder de Enrique , cuando fue detenido, varios días después, por la Unidad de Extranjería de Tuy, que acudieron a su domicilio por una denuncias vecinales , por discusiones con su pareja (y al llevarlo al Juzgado y observar que tenía una reclamación judicial lo detuvieron) y observaron que el coche se encontraba en el recinto de la finca donde vivía DIRECCION000 , teniendo éste las llaves de dicho coche en el bolsillo, el cual abrió y cogió del interior del mismo una chaqueta (refiere el agente NUM025 ), manifestando que era ese coche porque cogieron la matrícula; relatando el agente NUM026 , que además de coger la matrícula y anotarla en su agenda, cogió otros datos como el tfno del propietario de la vivienda, de la novia de Enrique etc, agenda que incluso fue mostrada al Abogado de Enrique en Sala.

Ante la contundencia de todos estos datos, ninguna duda alberga la Sala de la autoría de Enrique . Los esfuerzos de la defensa en tratar de desvirtuar la actuación policial han resultado inútiles. No existen vestigios serios ni rigurosos de una conspiración policial contra Enrique , y por tanto no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial. La prueba anticipada que le fue denegada, resultaba pues totalmente innecesaria para el esclarecimiento de los hechos y para nada podía desvirtuar lo hasta aquí expuesto, pues la hora en que se confeccionaron las diligencias resultaba irrelevante, como irrelevantes resultarían los oficios y telefonemas, comunicaciones entre los distintos cuerpos de Policía etc. pues como dice el T. Supremo en sentencia de 5 de marzo de 2014 'es doctrina de esta Sala , que se debe partir de la presunción de que 'las actuaciones policiales y judiciales son legítimas o regulares mientras no se pruebe lo contrario, so pena de llegar al absurdo de que tratándose de la presunción de inocencia de los acusados, ésta siempre se presume, en tanto no se acredite su culpabilidad, mientras que a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las leyes' ( STS. 934/2012, de 28 de noviembre EDJ 2012/283900).

Por otra parte las alegaciones de la defensa en cuanto a que Enrique no es titular del telefono NUM010 , no desvirtúan la conclusión expuesta, puesto que los seguimientos y correlativas escuchas evidencian desde luego la intervención de Enrique , siendo además usual en estos casos, que el nº de teléfono no se encuentre a nombre de quien lo utiliza; siendo por otra parte significativo que dicho teléfono estuviese a nombre de Víctor , única persona con la que se utilizaba.

Si es cierto que se han apreciado errores en las transcripciones, como en la del día 21 de enero a las 15:17, que a la hora de hacer la transcripción se dice generada el 22 de enero (folio 394); en la fecha del atestado (folio 79) pero ello no se trata más que de evidentes errores materiales, que para nada tienen incidencia en la prueba practicada y sin que el hecho de que no se hubiese detenido a Enrique el día 22 de enero tenga relevancia alguna, pues bien claro han dejado los agentes (entre ellos el NUM023 ) que le comunican que siga a Enrique , lo que así se efectuó pero que lo pierden pese a que hicieron batidas por la zona; por otra parte también carece de interés el hecho de que no se investigase quien era el dueño del coche utilizado por Enrique , manifestando además el agente NUM011 que no lo hicieron por estimarlo inútil pues la gente que se investiga no suele tener vehículo a su nombre.

Trata igualmente la defensa de inducir a error, al manifestar que al folio 121 y ss. se dice que el albanes el 7 de enero de 2014 está en Grecia, cuando consta que efectuó comparecencia apud acta ante el juzgado de Ribeira ese día (folio 805) pero bien claro ha manifestado en juicio el agente NUM011 que el albanes al que ahí se refieren 'NO TIENE NADA QUE VER CON Enrique '. Por otra parte el hecho de que solo un agente haya visto a Enrique , resulta igualmente irrelevante, pues cada uno de los agentes tiene su función. Cierto que el agente que observó a NUM006 , incurrió en contradicción con la declaración prestada en Instrucción, puesto que mientras en Instrucción declaró (folio 722) que no se bajó del vehículo, cuando vio a Enrique y Víctor , en juicio refirió que se 'bajó del coche', pero sin embargo esta contradicción no se estima esencial, puesto que la declaración sustancial de dicho agente en cuanto a que 'vio perfectamente a Enrique ', es tajante y persistente tanto ante el Juzgado de Instrucción como en juicio, y se ve corroborada, como veíamos antes por múltiples datos.

Por todo ello pues ninguna duda tiene la Sala acerca de la participación de Enrique en los hechos.

3) Los hechos declarados probados son constitutivos de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368.1º del C.Penal , pues concurren todos los elementos que lo tipifican, a tenor de lo expuesto en el fundamento anterior, dados los actos realizados por cada uno de los acusados, los que integran (dada las sustancias suministradas e intervenidas, acreditadas por las actas de recogida y análisis folios 652- 653- e informe pericial ratificado en autos -folio 841 y ss-), el delito antes referido.

4) Son responsables en concepto de autores los acusados, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos ( art. 27 y 28 del C.Penal ).

5) Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal en Pedro Jesús , al haber sido condenado mediante sentencia firme de fecha 17/06/2009 dictada por la A. Prov. de Pontevedra sección 2 ª, por un delito de tráfico de drogas, imponiéndole la pena de tres años de prisión, cuya ejecución fue suspendida en fecha 22/7/2010, durante 4 años.

No concurren las eximentes y atenuantes invocadas por las Defensas de Víctor ; Olegario , Pedro Jesús y Begoña .

Corresponde a las defensas la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante , como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 ,....entre otras muchas).

Y así en cuanto a la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del C.Penal , invocada por Víctor , basta para rechazarla, decir que el informe forense obrante al folio 199, descarta alteraciones psicopatológicas agudas que le impidan conocer el alcance de sus actos o que alteren su capacidad cognitivo-volitiva.

Por otra parte y en cuanto a la eximente o atenuante de grave adicción invocada, únicamente cabe estimar acreditado el consumo de cocaína, metadona y opiáceos en los 2-3 meses anteriores a la recogida de la muestra (recogida el 22 de enero de 2014), pues con anterioridad y tal como ha manifestado la médico forense se carece de datos que acrediten la drogodependencia, ya que el informe de Cedro que se aporta si bien, refiere que demanda tratamiento por dependencia de cocaína y heroína y que acudió a varias citas médicas, ello fue hasta septiembre de 1.999, sin que desde entonces conste historial alguno de dicho acusado, quien únicamente desde abril de 2014 acude a Alborada demandando tratamiento.

Por ello solo podemos estimar acreditado que Víctor es consumidor, y es doctrina reiterada del T.Supremo ( SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011, de 7-7 ; 22 de marzo de 2012 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante.

Finalmente, hemos de destacar igualmente que, para que pueda valorarse la drogadicción como causa de atenuación de la responsabilidad criminal de una persona es preciso que el hecho ilícito cometido por el drogadicto lo sea 'a causa de su grave adicción'; es decir, tenga por objeto proveerse de la droga que necesite o de los medios - normalmente el dinero- necesarios para adquirirla; mas en ningún caso, cuando la conducta enjuiciada sea -como es el caso, dada la habitualidad en el tráfico y el hecho de que las cantidades adquiridas por Víctor , no son insignificantes - una participación especialmente lucrativa en el tráfico de drogas, que puede llegar a constituir su medio de vida.

Y así, como dice la S.T.Supremo de 26 de febreo de 2014: Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 93672013, de 9 de diciembre EDJ 2013/248208 , para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, o de tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento'.

En cuanto a los demás acusados Pedro Jesús , Olegario y Begoña , de los informes forenses, es cierto que se desprende la existencia en todos ellos de un trastorno por dependencia a derivados opiáceos y cocaína, si bien, también lo es que mantienen conservadas sus capacidades.

Por otra parte el dato de que se les intervinieran importantes y variadas cantidades de sustancias estupefacientes a Olegario y Begoña , así como el trasiego continuo de ventas de droga que se observa, excluye que nos encontremos, de conformidad con la doctrina antes expuesta, ante un supuesto de delito funcional en el que el autor trafica con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo.

Por otra parte la cantidad intervenida también a Daniel (unos 62 grs de heroína), no resulta tampoco insignificante, y por ello entendemos que no ha actuado 'a causa' de su grave adicción o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente (basta además remitirnos a la conversación mantenida con Olegario , donde le dice 'su ración quiere que vaya aparte', incautándosele además de la heroína antes referida, 5 papelinas y 0Ž254 gramos de cocaína), sino por un ánimo de enriquecimiento.

Procede imponer pues, a Víctor la pena de 4 años y 3 meses de prisión, dada la habitualidad en la venta y cantidad de droga objeto de las operaciones en que intervino, así como multa de 4.700 euros, (tanto y mitad aproximadamente del valor de la droga según valoración pericial obrante a los folios 853 y ss.).

A Enrique la pena de 4 años y 9 meses de prisión, dada su condición de proveedor de sustancia estupefaciente y cantidad de droga objeto de la operación en que intervino y multa de 4.700 euros (tanto y mitad aproximadamente del valor de la droga según valoración pericial obrante a los folios 853 y ss.).

A Olegario y Begoña la pena a cada uno de ellos de 5 años y 6 meses de prisión, dada la gran cantidad y variedad de droga incautada en su domicilio, la habitualidad en las ventas, y condición de proveedores (como hemos visto suministraban a Víctor , Pedro Jesús etc), y multa de 29.000 euros (tanto y mitad aproximadamente del valor de la droga según valoración pericial obrante a los folios 853 y ss.).

A Pedro Jesús , dada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y cantidad de droga objeto en la operación en que intervino, la pena de 5 años y un dia de prisión y multa de 7.000 euros (tanto y mitad aproximadamente del valor de la droga según valoración pericial obrante a los folios 853 y ss.).

Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Igualmente, el art. 374. 1 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 , así como los bienes, medios instrumentos y ganancias, estableciendo el núm. 4 del citado precepto que los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia serán adjudicados al Estado.

Procede pues la destrucción de la droga incautada así como, el comiso de todos los efectos, intervenidos,etc., relacionados en los Hechos Probados, dada su evidente vinculación con la actividad delictiva desarrollada por los acusados.

6) Las costas se imponen por iguales partes a los acusados, conforme al art. 123 del C. Penal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se relacionarán posteriormente, como autores cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Pedro Jesús , a las ss. penas:

A Víctor a la pena de 4 años y 3 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.700euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de privación de libertad.

A Enrique a la pena de 4 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de privación de libertad.

A Olegario a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 29.000 euros.

A Begoña a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 29.000 euros.

A Pedro Jesús a la pena de 5 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros.

Se imponen las costas a los condenados por iguales partes.

Así como, respecto de todos ellos, se acuerda el decomiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, así como el decomiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por ésta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.