Sentencia Penal Nº 244/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 93/2013 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0028899

Procedimiento Abreviado 93/2013

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2609/2013

SENTENCIA Nº 244/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

DÑA. GEMMA GALLEGO SANCHEZ

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa número 93/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra:

- Visitacion con pasaporte de Rumanía nº NUM000 , nacido el NUM001 /1992 en Baia Mare, Maramures (Rumanía), hija de Daniel y de Angustia ; en prisión por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. Mª Luisa Fernández Rodríguez y defendida por la Letrada Dña. Mª Carmen López Hernández .

- Santiaga con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 /1991 en San Blas, Quito (Ecuador), hija de Florinda ; en prisión por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. Mª Victoria Arnáiz y defendida por el Letrado D. Alfonso Román Alonso; en prisión por esta causa.

- Héctor con NIE nº NUM004 , nacido el NUM005 /1978 en La Unión-Valle (Colombia); en libertad por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. Félix Guadalupe Martín y defendido por el Letrado D. Efraín Iglesias Álvarez.

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, párrafo 1 y 369.1.5º del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud. Del delito son autores las acusados, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Concurre la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 por reconocimiento de hechos en las acusadas Santiaga y Visitacion .

Solicitó la pena de seis años y un día de prisión y multa de 400.000 euros para Santiaga y para Visitacion .

Para el acusado Héctor solicitó la pena de siete años de prisión y multa de 400.000 euros.

Asimismo, solicitó la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para todos, y pago de costas.

SEGUNDO.- Por la defensa de Santiaga , dado el reconocimiento de hechos, se adhiere a la atenuante mencionada por el Ministerio Fiscal e introduce la atenuante del art. 21.6 y estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 del Código Penal . Solicita 4 años de prisión.

TERCERO.-La defensa de Visitacion se adhiere a lo manifestado por la defensa de Santiaga en todos sus extremos.

CUARTO.-Por la defensa de Héctor se elevaron a definitivas las conclusiones en que se mostró la disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y se solicitó la libre absolución.

Con carácter subsidiario, en su caso, respondería en concepto de cómplice ( art. 29 del Código Penal ). Realiza servicios de chófer. Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la pena de 7 meses y 15 días de prisión.

Santiaga , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida en Ecuador, y Visitacion , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida en Rumanía, el día NUM006 de 2013, sobre las 11.20 horas, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Panamá, en el vuelo NUM007 . Se procedió por agentes policiales a efectuar un registro de su equipaje ocupando, en las maletas que habían facturado, tres botes que contenían sustancia estupefaciente, cocaína, que en total tenía un peso neto de 792,8 gramos de cocaína, con una riqueza del 54,3%, lo que supone 430,49 gramos de cocaína pura, y 1974,8 gramos de cocaína con una riqueza del 59,4%, que supone 1173,03 gramos de cocaína pura.

La sustancia ha sido tasada en 224.874,66 euros.

Las acusadas debían entregar la sustancia a terceras personas.

No ha quedado acreditado que Héctor tuviera conocimiento de la operación.

Los hechos suceden el 1 de mayo de 2013 y el juicio se celebra el 21 de abril de 2016, por causa no imputable a los acusados, al haber tardado los trámites de la extradición a Colombia un año y medio y, finalmente, su concesión se supeditó al cumplimiento de la condena de 70 meses en Colombia, por lo que el juicio respecto de una de las acusadas no se celebra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.5 del Código Penal .

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones, y ser la cocaína una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

La cantidad de sustancia estupefaciente incautada es de notoria importancia por lo que debe aplicarse el tipo agravado del art. 369-5º del Código Penal , ya que desde el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 se determinó para la cocaína la cantidad de 750 gramos, el límite para su aplicación, y tal doctrina se ha mantenido en sentencias como la de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 , entre otras muchas.

Las dos acusadas, en el acto del juicio oral, han reconocido los hechos. Han referido que sabían que traían droga y que los botes que les entregaron en Panamá contenían cocaína. Que el encargo se lo hace alguien que conocía a Santiaga . Ahora no recuerda su nombre. Que los botes los llevaron al hotel; Santiaga no conocía a la persona que los llevó. Puso dos botes en su maleta y uno en la de Visitacion . Que no sabe si eran diez mil euros lo que les tenían que entregar.

Anteriormente, tanto ante la Guardia Civil en el Aeropuerto de Barajas como ante el Juzgado de Instrucción habían mantenido no saber que traían droga sino que se trataba de los productos de champú y crema que un amigo de Santiaga les pidió que le trajeran.

En el acto del juicio es cuando señalan que es el acusado, junto con Soledad , quienes les llevaron al aeropuerto. Que al acusado ambas han referido no conocerlo de nada. Con anterioridad Santiaga se refirió a Soledad y a Anselmo .

El acusado ha negado su participación en los hechos y mantiene la versión que ofreció al Magistrado de Instrucción: que hace funciones de taxista pirata y que estaba en el aeropuerto para intentar coger a algún colombiano y se encontró con Soledad a la que conocía de haberla llevado en otras ocasiones y de la Cubierta de Leganés y de otras discotecas.

Aunque su declaración sea exculpatoria, lo cierto es que de la declaración prestada en el acto del juicio por las acusadas y de la prueba testifical de los guardias civiles actuantes no es posible sacar una conclusión que corrobore lo señalado por las acusadas, ya que parte de los agentes han referido que detectaron la droga en el interior de las maletas, por lo que, tras cogerlas las acusadas de las cintas, procedieron a su identificación. Que Santiaga se mostró dispuesta a cooperar, ya que les manifestó que en el exterior estaba la persona que las iba a recoger.

Montado el dispositivo, no se llegó a establecer el contacto porque al acercarse Soledad , desistió, y el acusado ya se iba a por el vehículo hacia el parking. Los agentes no recuerdan si las detenidas reconocen a la pareja, a varón o solo a la mujer.

Santiaga , ante la Guardia Civil, se refirió a Anselmo como la persona que las llevó al aeropuerto y ante el Juzgado de Instrucción manifestó que Anselmo les ofreció a una amiga suya que las llevaba. Esta persona es Soledad y al volver de Panamá esperaba a Anselmo , pero estaba Soledad esperándolas.

Por ello, respecto del acusado, la prueba practicada no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española , por lo que, respecto del mismo, se ha de dictar un pronunciamiento absolutorio.

Así, en tal sentido, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

SEGUNDO.-Del delito referido resultan responsables, en concepto de autoras, las dos acusadas respecto de las que se celebró juicio ( artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante analógica del artículo 21. 7 del Código Penal en relación con la atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal , en base al reconocimiento de hechos realizado por las acusadas y que fue introducido por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral.

Por las defensas de las dos acusadas se solicita la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal que refiere: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el presente supuesto, las actuaciones procesales se incoaron en 2 de mayo de 2013 y con fecha 11 de octubre de 2013 se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo a esta Sección Segunda que incoó Rollo de Sala el 15 de octubre de 2013 y con fecha 7 de noviembre de 2013 se señala juicio para el día 9 de enero de 2014.

Con fecha 19 de diciembre de 2013, tras tenerse conocimiento de que la acusada Soledad se encontraba en Colombia, se dicta Providencia de esa fecha, suspendiendo juicio oral y ordenando oficiar a Interpol para la averiguación de la situación de la acusada en Colombia. Con fecha 9 enero 2014 se oficia a Interpol y con fecha 17 de enero de 2014 se recibió oficio de la misma manifestando que pudiera estar a la espera de juicio en Bogotá (Colombia).

El 13 de febrero de 2014 se remite nuevamente oficio a Interpol para que confirme que se trata de la persona acusada en estas actuaciones. El día 26 febrero 2014 se recibe oficio de Interpol confirmando la identidad de la misma.

El 26 de febrero de 2014 se vuelve remitir oficio a Interpol para que confirme si existe día de juicio señalado en Colombia. El día 13 marzo 2014 se recibe comunicación de que el juicio está señalado para el día 1 de abril de 2014.

Con fecha 20 de mayo de 2014 se oficia Interpol para que manifieste si se ha celebrado el juicio en Colombia, si ha sido condenada y el Centro Penitenciario en el que se encuentre para solicitar su traslado a España para la celebración de juicio oral. El 18 de julio de 2014 se remite recordatorio.

El 15 de septiembre de 2014, Interpol contesta que el proceso penal fue remitido el Tribunal Superior de Bogotá y que comunicarán la condena impuesta y Centro Penitenciario en que se encuentra tan pronto lo sepan. El día 9 octubre 2014 se remite recordatorio y ese mismo día se señala juicio oral para el 25 de marzo de 2015.

El día 13 de octubre de 2014 Interpol comunica el Centro Penitenciario en el que se encuentra y el 30 de octubre de 2014 se dicta Diligencia de Ordenación solicitando informe al Ministerio Fiscal sobre la detención, entrega temporal y extradición de la acusada. El 4 de noviembre de 2014 por el Ministerio Fiscal se informa favorablemente la extradición.

Con fecha 4 de noviembre de 2014 se libró orden internacional de detención y solicitud de extradición al Ministerio de Justicia. Con fecha 16 de diciembre de 2014 se comunica por el mismo que el Consejo de Ministros, con fecha 5de diciembre de 2014, ha acordado solicitar la extradición. El 22 enero 2007 se remite mandamiento de prisión de la acusada a la embajada de España en Colombia.

Llegada la fecha de 25 de marzo de 2015 el juicio oral se suspende al no haberse cumplimentado la extradición. Con esa misma fecha se prorroga la prisión provisional para Santiaga y Visitacion hasta el límite de cuatro años.

Con fecha 14 de mayo de 2015 se recibe oficio del Ministerio de Justicia comunicando que la extradición de Soledad se encuentra pendiente de resolución por parte de las autoridades colombianos.

El 30 de junio de 2015 se oficia a Interpol para que informe de la situación y de que está pendiente para su traslado a España. El 6 julio 2015 nos comunica Interpol que Soledad se encuentra recluida en Bogotá y que fue condenada en sentencia de 28 de mayo de 2015 a 5 años y 10 meses de prisión. El 12 de agosto de 2015 Interpol comunica que la solicitud de extradición se encuentra a la espera de resolver el recurso de casación por la Corte Suprema de Justicia de Colombia.

El 3 de diciembre de 2015 se oficia al Ministerio de Justicia para que remita información acerca del tiempo que se prevé que tarde en resolverse la casación penal. El día 8 de enero de de 2016 por el Ministerio de Justicia, a través de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, se comunica que se se ha procedido a solicitar información por vía diplomática a las autoridades de Colombia sobre el estado del procedimiento de extradición.

Con fecha 22 de enero de 2016 se recibe informe de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional comunicando que se concede la extradición de Soledad difiriendo su entrega hasta que cumpla la pena de 70 meses de prisión que está cumpliendo en Colombia. Con la misma fecha se dicta Providencia por esta Sala dando traslado del informe remitido a todas las partes personadas para que presenten escrito sobre la procedencia de señalamiento de juicio oral para las demás partes acusadas.

Por el Ministerio Fiscal se mostró conformidad con dicha procedencia, así como por la defensa de Visitacion , sin oposición de las demás partes.

Con fecha 17 de febrero de 2016 se dicta Auto archivando provisionalmente las actuaciones para Soledad hasta que sea extraditada a España y con la misma fecha se señala el juicio oral para el 22 de abril de 2016.

Según STS 290/2013 la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto, ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, hemos puesto de manifiesto que el Juzgado de Instrucción remite las diligencias en 4 meses y 15 días, y que por esta Sección se ha tratado de que la acusada fuese extraditada para la celebración del juicio oral con los otros acusados, encontrándose dos acusadas en prisión provisional, prisión que tuvo que prorrogarse ante la tardanza de la concesión de la extradición, pero el juicio se ha celebrado cuando han transcurrido tres años desde que se producen los hechos para el resto de los acusados. Entendemos que tal dilación debe ser compensada con la atenuante solicitada por las defensas.

Solicitan la atenuante de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal .

La eximente de estado de necesidad deberá apreciarse -según establece el Código Penal en el art. 20.5 º- en los casos en los que, para evitar un mal propio o ajeno, se lesiona un bien jurídico de otra persona o se infringe un deber, siempre que: 1º) el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; 2º) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y 3º) el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse ( Sentencia 287/2009, de 17 de marzo ).

Los concepto fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia son la proporcionalidad y la necesidad.

Frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas persona. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la Jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico ( STS 292/1998, de 27 de marzo ). No puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícito ( STS 71/2000, de 24 de enero )

En el presente supuesto, no existe prueba alguna que indique el estado de necesidad de las acusadas. Nunca manifestaron tal extremo, ya que incluso alegaron que el viaje era regalo de los padres de las mismas.

No puede ser atendida tal circunstancia por el hecho de estar en paro, que no lo acreditan, ni para obtener dinero para sacar el carné de conducir, ni por la presunta enfermedad de la madre de Visitacion , que tampoco se justifica.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer a las dos acusadas, teniendo en cuenta que se trata del tipo agravado del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.5 del Código Penal y que concurre la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7º, en relación con el art. 21.4º del Código Penal , dado el reconocimiento de los hechos, y la circunstancia atenuante del art. 21.6º del Código Penal de dilaciones indebidas, se baja la pena un grado de conformidad con el art. 66-1-2º del Código Penal , por lo que la pena a imponer será de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiria de 5 días en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Procede la condena en costas, conforme al art. 123 del Código Penal , respecto de Visitacion y Santiaga y se declaran de oficio, de conformidad con el art. 240 de la LECrim . para Héctor .

Procede la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Visitacion y Santiaga como autoras respnsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7º, en relación con el art. 21.4, por reconocimiento de hechos y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESESde prisióny multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 5 días para cada una; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada una; pago de costas y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Héctor del delito del que venía siendo acusado ,con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.