Sentencia Penal Nº 244/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 47/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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Modelo: N85860
N.I.G.: 30024 41 2 2013 0044251
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2015
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres
Don Jaime Bardají García
PRESIDENTE
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Ángeles Galmés Pascual
MAGISTRADOS
S E N T E N C I A
NÚM. 244/16
En la Ciudad de Murcia, a tres de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, ha visto, en juicio oral y público, las
actuaciones del presente Rollo núm. 47/2015 dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 335/2013 del
Juzgado de Instrucción nº 5 de Lorca; por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en el que aparece acusado
Evelio , con DNI nº NUM000 , nacido en Serón (Almería) el NUM001 de 1964, hijo de Landelino y de
Andrea , representado por la Procuradora de los Tribunales Juana María Bastida Rodríguez y asistido por el
Letrado José María Campoy López-Perez; y también aparece acusado Salvador , con DNI nº NUM002 ,
nacido en Águilas (Murcia) el día NUM003 de 1963, hijo de Gema y Juan Ramón , representado por el

Procurador de los Tribunales Antonio Serano Caro y asistido por el Letrado Alejandro Navarro Luque; siendo
parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública.
Es Magistrada-Ponente María Ángeles Galmés Pascual, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Lorca, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 335/2013, en virtud de atestado instruido por miembros de la Guardia Civil; con motivo de un control efectuado por la Policía Local de Águilas; y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos y transformación en Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación.

Tras el dictado del auto de apertura de juicio oral por el Juzgado Instructor, se presentó por los Letrados de los acusados el oportuno escrito de defensa, con solicitud de absolución.

Repartida la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial, y tras su incoación y registro, se dictó auto de admisión de pruebas y se acordó señalar el inicio de las sesiones del juicio oral, que se ha celebrado con observancia de todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y con la práctica de las pruebas propuestas por las partes.



SEGUNDO .- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal ha elevado su escrito a definitivo, de tal manera que ha considerado que ambos acusados eran autores de un delito contra la salud pública del art.

368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y ha solicitado que se impusiera a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 5 días de privación de libertad, y también la imposición de las costas por mitad. También solicitó que se procediera a la destrucción de la droga.



TERCERO .- Las defensas también han elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, de tal manera que han interesado la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- Tras el trámite de última palabra de los acusados, el Presidente del Tribunal ha dejado el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 0:30 horas del día 8 de marzo de 2013 los acusados Salvador y Evelio circulaban en el vehículo Citroën C4 Picasso con matrícula ....YYE , cuando a la altura del peaje de Los Arejos, en el término municipal de Águilas, fueron interceptados por un control policial rutinario.

En el interior del vehículo se localizó una bolsa con cocaína, con un peso neto de 15,1 gramos, con una pureza del 35,84% y que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 758,63 euros; y una bolsa con heroína con peso neto de 15,2 gramos, con una pureza del 7,91% y que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 221,82 euros.

Dichas sustancias iban destinadas al propio consumo de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- La descripción de los hechos probados deriva claramente del resultado probatorio practicado en sede de Plenario, cuya valoración se ha realizado conforme al art. 741 de la LECR .

El delito por el cual se ha formulado acusación requiere, en caso de tenencia preordenada al tráfico, como elemento objetivo, la prueba de la tenencia de una sustancia calificable de droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica que, de acuerdo con la imputación realizada, se incluya entre las que causan grave daño a la salud.

En el presente caso, no hay duda de que ambos acusados poseían las sustancias que han sido intervenidas, pues así lo han declarado ambos y, a la vez, coincide con las pruebas testificales de los Agentes de la Policía Local que realizaron el control preventivo.

Por otro lado, consta el análisis de dichas sustancias por un laboratorio objetivo y especializado integrado en la Administración General del Estado (folios 98 y 99), y el resultado de dicho análisis ha sido descrito en el apartado de hechos probados. Ambas sustancias, heroína y cocaína, han sido declaradas como estupefacientes por la Convención Única de Ginebra de 1961 (Listas I y IV) y la Convención de Viena de 1971 (Lista I), que han sido ratificadas por España; y, además se consideran como sustancias que causa grave daño a la salud ( sentencias de 2 febrero 1998 , 15 junio 1999 , 24 julio 2000 y 10 julio 2008 , entre otras muchas).

Tales informes periciales no han sido impugnados por las partes, y cabe recordar que el Tribunal Constitucional (Sentencia 24/91 de 11 de febrero ) y el Tribunal Supremo (Sentencias de 6 de febrero de 1992 , 11 de marzo de 1992 , 10 de junio de 1993 , 27 de noviembre de 1993 , entre otras muchas), establecen que los informes que provienen de organismos oficiales, practicados durante la instrucción y que ninguna de las partes ha propuesto expresamente para su reproducción o ratificación en el acto del Juicio Oral, pueden ser valorados por el Tribunal para formar convicción, si son traídos al plenario como prueba documental, sin que sea conforme con la buena fe procesal alegar la falta de contradicción de tal prueba, cuando quien lo hace tuvo oportunidad de proponerla para el acto de la vista y contradecirla en tal momento y se abstuvo de hacerlo así, aceptando, tácitamente, se tuviera como documental, conforme a lo propuesto por la acusación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 ), haciéndose innecesaria su ratificación, a no ser que sea solicitada de modo concreto y con justificación de su necesidad por las partes interesadas ( Sentencia de 22 de enero de 1998 ).

Acreditada, pues, la tenencia por los acusados de drogas ilegales, lo cierto es que la posesión de drogas ilegales sólo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas, pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el Código Penal de 1995.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodean el hecho de la tenencia. La Jurisprudencia ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia-, forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc.; enumeración que, naturalmente, no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor, es tan vario como numeroso ( TS. 2ª SS 24 de noviembre de 1993 , 9 de diciembre de 1994 , 10 de julio de 1996 y 20 de septiembre de 1999 ).

En el presente caso, debe valorarse, como primer y fundamental indicio, la cantidad de sustancia poseída. Respecto de la cocaína, sentencias del Tribunal Supremo como las 21 noviembre 2000 o 12 de junio de 2003 , han fijado el consumo medio diario de cocaína en aproximadamente dos gramos y se considera que puede estar destinada al tráfico cuando excede de 15 gramos, y con respecto a la heroína, por ejemplo en la STS de fecha 9 de febrero de 2015 , se establece la dosis diaria en 0,6 gramos; de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra aceptada por el Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 octubre 2001.

Eso significa, igualmente, que las cantidades encontradas, atendido, a su vez, el grado de pureza, ni siquiera cubriría el consumo mínimo diario de una persona. Y, por otro lado, ambos acusados han presentado documentos que acreditan su dependencia a tales sustancias.

Finalmente, es de resaltar que los propios agentes de la Policía Local que encontraron la droga no apreciaron, en principio, conducta delictiva penalmente relevante en los acusados. Y así han explicado que si bien los denunciaron por infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana, los dejaron marchar tranquilamente.

Fue posteriormente, cuando el atestado llegó a la Guardia Civil, cuando se decidió su detención y la imputación del delito que ha dado lugar al presente procedimiento.

En definitiva, no existe prueba directa o indiciaria, apta para acreditar un destino distinto del autoconsumo que manifiestan los acusados.

Y aunque sí se ha indicado en el acto del juicio que también la droga estaba destinada al consumo de una tercera persona, no puede inferirse de esta mera declaración una acción de promoción del consumo.



SEGUNDO.- Conforme a los arts. 374.1 y 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso y la destrucción de la sustancia aprehendida.



TERCERO.- Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado 'sensu contrario ' y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Salvador y Evelio del delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . por el cual venían acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de las sustancias tóxicas intervenidas, si no hubiesen sido ya destruidas.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.