Sentencia Penal Nº 244/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 854/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00244/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Telf: 976 208 367 Fax: 976 208 787
MCR
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0392632
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000854 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000366 /2015
RECURRENTE: Fermín , Genaro , Apolonia
Procurador/a: CESAR AYLLON ROMERA, CESAR AYLLON ROMERA , CESAR AYLLON ROMERA
Abogado/a: CARMEN SANCHEZ HERRERO, CRISTIAN MONCLÚS ESCÓ , PILAR ALCAINE
SARASA
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA NÚM. 244/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
En la ciudad de Zaragoza, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 366/15 procedentes
del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza, Rollo núm. 854/2016 , por delito de robo con fuerza, siendo
apelantes Fermín , Genaro y Apolonia , representados por el Procurador D. César Ayllón Romero
y defendidos, respectivamente, por los Letrados Dª. Carmen Sánchez Herrero, D. Cristian Monclús Escó
y Dª. Pilar Alcaine Sarasa; y siendo apelados el Ministerio Fiscal, y Mariano y Axa Seguros Generales,
representados por los Procuradores Dª. Pilar Cabeza Irigoyen y Dª. Susana Hernández Hernández, y
defendidos por la letrada Dª. Pilar Marco Llombart y D. Luis Sierra Palacio, que no hicieron alegaciones. Siendo
Ponente en esta apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 16 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que, absolviendo a los acusados del delito de robo con fuerza del que venían siendo acusados, debo condenar y condeno a Fermín e Genaro , como coautores penalmente responsable de un DELITO DE HURTO del art. 234 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena 15 MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales correspondientes.

Que debo condenar y condeno a Apolonia , como autora penalmente responsable de un DELITO DE RECEPTACION del art. 298.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena 15 MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales correspondientes.'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS.- Fermín , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, NIE NUM000 y Genaro , con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, en hora no determinada entre la noche de los días 11 a 12 de enero de 2.015, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, accedieron al trastero situado en el sótano NUM002 del edificio sito en la CALLE000 números NUM003 - NUM004 de Zaragoza, propiedad de Mariano , apoderándose de una piel de oso, una piel de cebra, una piel de spongbok, una cabeza de facóquero, un pecho de ñu negro, un cráneo de corzo, un cráneo de blesbk y un cuadro. No ha quedado acreditado que los acusados, valiéndose de objetos punzantes, fracturaran la puerta metálica de entrada al trastero, apalancándola. No ha quedado que cogieran el rsto de efectos que faltaban del trastero.

Apolonia , con pasaporte Rumano NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y con conocimiento de su procedencia ilícita, pretendió vender dichos efectos a un tercero, siendo sorprendida sobre las 18.30 horas del día 15 de enero de 2.015 por agentes de la Guardia civil, cuando transportaba parte de los mismos a la localidad de Jarque, donde se los iba a vender a Jose Ramón que, apara tal fin, le facilitó su vehículo BMW matricula .... BLW a Apolonia . Los referidos efectos fueron recuperados y entregados a Mariano .' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación los apelantes referidos, alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Misterio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 29 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Los recursos de apelación planteados aluden a las siguientes cuestiones: Primero.- sostener que el grado de participación atribuible al encausado Genaro no es el de coautor sino el de cómplice; Segundo.- entender que no existe el delito de receptación atribuido a Apolonia ; y Tercero.- estimar que la cuantía de la pena de prisión impuesta es excesiva y desproporcionada, tesis sostenida por Fermín y también por Genaro .



SEGUNDO .- En cuanto al grado de participación el T.S. enseña que cabe integrar en la coautoría aportaciones 'no integrantes del núcleo del tipo delictivo' ( sentencia del Tribunal Supremo 109/2012 de 14 de febrero ). Cuando varios partícipes '...dominan en forma conjunta el hecho... todos ellos deben responder con autores... la coautoría no es una suma de autorías individuales sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho... no puede ser autor sólo el que ejecuta la acción típica... sino también todos los que dominan el hecho en forma conjunta'. Es, en suma la doctrina consolidada con el nombre de 'dominio funcional del hecho' ( sentencia del Tribunal Supremo 563/2008 de 24 de septiembre ). En aplicación de esa teoría, el Tribunal Supremo viene señalando que los actos de vigilancia son actos constitutivos de autoria criminal. Tales actos (mientras se ejercitan materialmente por otros la sustracción integradora del correspondiente delito) constituyen una aportación esencial en el dominio del hecho que trasciende los límites de la cooperación necesaria y se integran por ello en la autoría ( sentencias del Tribunal Supremo 2306/2000 3 de diciembre y sentencia de 12/2001 de 19 de Enero ). Aplicando tal doctrina a los hechos declarados probados en la instancia resulta evidente que ambos encausados por el delito de hurto lo son en concepto de autores por cuanto uno de ellos realizó materialmente los hechos que integran el tipo delictivo y el otro realizó actos de vigilancia, amén de ayudar al coautor en el traslado de los efectos sustraídos. Procede, por tanto, rechazar el recurso de apelación sustentado en el motivo que ahora hemos analizado.



TERCERO .- A diferencia de lo que ocurre con los hechos determinantes del delito de hurto (que apenas son discutidos, por cuanto están plenamente acreditados y reconocidos por los encausados, cuestionándose tan sólo la calificación jurídica de la participación, en los términos aludidos en el Fundamento anterior), si se cuestionan abiertamente (en el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Apolonia ) los hechos determinantes del delito de receptación. Entiende este tribunal que en el caso analizado existe prueba procesal de cargo, obtenida con todas las garantías procesales, suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues tal carácter tienen las declaraciones de uno de los imputados por delito de hurto ( Fermín ) y también las declaraciones prestadas en el plenario por los policías intervinientes en el atestado. Si a tales elementos probatorios añadimos la circunstancia de que intentaron vender los efectos sustraídos por cauces ajenos al normal y lícito comercio, las consecuencias que la valoración conjunta de tales elementos probatorios, han permitido formar, con toda legitimidad, la convicción judicial reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida. Procede, por ello, desestimar también el recurso de apelación sustentado en el motivo que acabamos de analizar.



CUARTO .- Se discute, por último, la cuantía de la pena de prisión impuesta, (recurso interpuesto por la representación procesal de Genaro ) por considerarla desproporcionadamente grave. El marco normativo a este respecto está en el artículo 66 regla sexta del Código Penal , que permite al juzgador (cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad) aplicar la pena 'en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Se trata, sin duda, del ejercicio de una discrecionalidad reglada ( T.S. sentencia 919/2010 de 14 de octubre ), que debe ser explicada en la propia resolución siempre que se sobrepase de modo significativo el mínimo de la pena prevista por la ley ( S. del T.S. 2233/1994 el 23 de diciembre ). Al propio tiempo esta norma, 66.6ª del C.P., debe interpretarse en relación con la regla tercera del mismo precepto que reserva la mitad superior de la pena establecida por la ley a los supuestos en que concurran una o dos circunstancias agravantes. Aplicando los principios de legalidad y de especialidad la conclusión es inevitable (en ese sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas 122/2008 de 27 de octubre y 111/2.008 de 28 julio ; por la Audiencia Provincial de Badajoz sentencia 158/2008 de 16 diciembre , entre otras muchas). En estos casos parece razonable que, en el supuesto de ausencia de toda circunstancia, la pena resultante no puede ser superior a aquellos otros supuestos en los que concurran una o dos circunstancias agravantes, estando reservado para este último supuesto la mitad superior de la pena establecida para el delito. Parece razonable que, en el supuesto de no concurrencia de tales circunstancias agravantes, el límite máximo de la pena, en tal supuesto, sea el máximo de límite inferior. En el caso de autos la pena prevista para el delito de hurto es de 6 a 18 meses de prisión por lo que la mitad inferior de la pena se moverá entre los seis meses y los nueve meses de prisión; dentro de cuyo abanico habrá que fijar la pena correspondiente teniendo en cuenta, como se dijo, para ello las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, motivando la razones que llevan a una u otra conclusión. En el caso de autos, procede examinar los motivos que determinan llegar a una u otra pena. La motivación de la resolución recurrida es escueta y no justifica de manera satisfactoria una pena tan alejada del mínimo previsto para el delito de hurto. La sentencia recurrida impone a los tres encausados una pena de 15 meses de prisión, el máximo de la mitad inferior de la pena, sin que se expliciten motivos suficientes para el rigor punitivo, por lo que consideramos que debe aceptarse parcialmente el recurso interpuesto para rebajar la extensión de las penas de prisión impuestas tanto a los autores del delito de hurto como para el autor del delito de reaceptación. Vistas las circunstancias concurrentes este Tribunal considera razonable rebajar A OCHO MESES la duración de las penas de prisión.



QUINTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fermín , Genaro y Apolonia , debemos revocar y revocamos, con carácter parcial, la sentencia recurrida de fecha 16 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 366/2015, en el sentido de reducir la pena de prisión impuesta a los tres encausados, fijándola en OCHO MESES, confirmando en todos los demás extremos la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.