Sentencia Penal Nº 244/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 592/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00244/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0394720
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000592 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2016
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Pelayo
Procurador/a: MARIA SOLEDAD GRACIA ROMERO
Abogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 69/2016
procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo de apelación 592/2016, seguidas
por delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Pelayo , representado por la Procuradora Soledad
Gracia Romero, y defendido por el letrado Andreas Chalaris. Es parte acusadora pública el Ministerio Fiscal
y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha 18 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Pelayo del delito de robo con fuerza en las cosas objeto de acusación mediante este procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Se deja sin efecto la prisión provisional decretada por Auto de fecha 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas a resultas de esta causa, debiendo quedar en libertad si no estuviera privado por otra causa legal. Líbrense mandamiento a tal fin'.



SEGUNDO. - La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Unico.- Ha resultado probado y así se declara que, entre las 11:45 horas y las 13:20 horas del día 21 de enero de 2015, personas determinadas y ajenas a la vivienda empleando llave falsa o similar, accedieron al domicilio sito en la planta NUM000 puerta NUM001 del número NUM001 de la CALLE000 , donde vivía Francisca , quien había salido dejando cerrada la puerta con dos vueltas de llave, y que, una vez en el interior, se apoderaron de 300 euros en metálico y diversas monedas que estaban en un bote, tres pares de pendientes así como un marco compuesto por diversas monedas con apariencia de oro. En el rellano de la vivienda se hallaron dos papeles, uno de ellos colocado en la mirilla de la puerta NUM002 y el segundo en el suelo próximo a la puerta NUM000 . De tales papeles se extrajo por el Laboratorio Biológico de ADN de la jefatura Superior de Policía de Barcelona el perfil biológico, siendo cotejado con una muestra extraída cuando Pelayo era menor de edad'.



TERCERO. - Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrado doña Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal se alegan como motivos, que se absuelve al acusado al aplicarse el artículo 2.8 del RD de 30 de julio de 2004 , que dispone que los registros de menores no podrán ser utilizados en procesos de adultos, ya que la prueba en este caso es la aparición de ADN en unos papeles que se colocan para tapar las mirillas de las puertas con visión a la puerta de la vivienda que se sustrajeron bienes, por lo que la determinación de la validez de la pericial biológica es fundamental y consideramos que la misma es válida, porque ese precepto no se puede aplicar a las bases de datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y ello es así porque estas bases de datos están reguladas por la LO 10/2007 de 8 de octubre, y en esta ley no se distingue entre base de datos de mayores y de menores y no hay ningún limitación al uso de datos sobre menores, sino que en su artículo 7 se dispone que estos datos solo se podrán utilizar por las Unidades de Policía Judicial de los CFSE así como por las autoridades judiciales y fiscales, por todo ello y el resto de argumentos que constan en su escrito solicita que se dicte nueva sentencia en la que se de validez a la prueba biológica y se condene al acusado en los términos de nuestro escrito de calificación.



SEGUNDO.- Consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada que 'La Juez a quo no comparte la argumentación del Ministerio Fiscal, pues una cosa es cómo deben tratarse los perfiles obtenidos por la policía mediante la realización de las pruebas de ADN y otra cosa es la utilización en procesos de adultos de los vestigios incriminatorios hallados en el curso de una investigación judicial para con menores de edad, pues en este punto, en lo relativo a la utilización, debe prevalecer sin ningún genero de dudas, las exigencias establecidas en la normativa correspondiente', y al final de dicho fundamento consta que: 'No consta en autos autorización de tipo alguno, y por ello, ante lo tajante del precepto normativo mencionado, máxime tratándose de perfiles biológicos conforme al artículo 11 de la LOPJ , no puede tomarse en consideración en el presente procedimiento la identificación de Pelayo , a través del cotejo realizado del perfil biológico obtenido legítimamente y con todas las garantías en los papeles hallados, (la cadena de custodia queda acreditada a través de la documentación en autos y la testifical de los dos agentes que intervinieron en la inspección ocular), con los perfiles que se conservaban en el Banco de datos de ADN obtenidos cuando el mismo era menor de edad, por lo que imperativamente procede su absolución libre al ser la única prueba de cargo en contra del mismo'.

La consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , y 43/2013, de 25 de febrero de 2013 ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 , y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a su vez, ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Asimismo de conformidad con el párrafo segundo del artículo 792 de la L.E.Crim actual: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', y este último precepto hace referencia a que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por todo lo anterior, procede confirmar la sentencia y rechazar el recurso interpuesto,

TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Ministerio Fiscal , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 69/2016 declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.