Sentencia Penal Nº 244/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 114/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 244/2017
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
PA: 90/2016
DIMANANTE DE LAS DP: 485/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 1 DE ROTA
ROLLO DE SALA Nº: 114/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 14 de septiembre de 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al
margen, siendo parte apelante D. Victorino , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado
Iltmo. Sr. D. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 7/12/16, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victorino , como autor responsable de un delito de daños del artículo 263.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la plena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de mil ochocientos euros (1800 euros), cuyo impago le sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se admiten los hechos declarados como probados que son del siguiente tenor literal: 'Ha quedado acreditado que el día 3 de julio de 2013 sobre las 3:50 horas, Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en el garaje del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rota. Victorino se dirigió a la plaza de garaje nº NUM001 y vertió un bote de pintura sobre el vehículo Nissan Qasqai matrícula .... ZLZ , y lo roció con spray, ocasionándole desperfectos cuya reparación asciende a la cantidad de 1.076'74 euros, de los cuales, 407'27 euros corresponden a los materiales.

El vehículo pertenecía a Eugenia , esposa de Bartolomé , que habían alquilado un apartamento en el edificio y la plaza de garaje.'

Fundamentos

PRIMERO.- Viene la parte recurrente a invocar en el recurso nuevamente una cuestión que, aún cuando no fue formulada al inicio del trámite del Juicio Oral, una vez abierto éste, como cuestión de carácter previo, limitándose en el trámite de Informe a realizar alegaciones, se trata de una cuestión que ya fue resulta por ésta misma Sección IV por Auto de 2/2/15 , cual es la cuestión relativa a la grabación efectuada por cámara de seguridad sobre la plaza de garaje nº: NUM001 como fuente de prueba válida.

Ya dijimos en éste Auto y, a él nos remitimos en cuanto a su fundamentación, por constar al folio 190, no siendo necesario su reiteración, que, ésta grabación no vulneraba derecho fundamental alguno y por ende, no resulta viable tachar de nula la filmación videográfica.

A mayor abundamiento, y a los efectos de redundar en que no estamos ante una prueba ilegal, y en consecuencia nula, podemos traer a colación la STS de 23/2/17 cuando en un supuesto similar, destaca la necesidad de otorgar un tratamiento singularizado a la prueba obtenida por un particular y en tal sentido, la referida Sentencia señala que 'en el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares (Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465,1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables. 'Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame.

Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales -incluida la información bancaria- de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública'.

Continúa argumentando el Alto Tribunal que el razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud.

Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental. Decisivos resultan, por tanto, el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado. Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.

Fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo.

No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos. Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto, puede cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio.

En el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, es claro que Montserrat , tras haber sufrido en numerosas ocasiones daños en su automóvil y en la puerta de su casa, y desconociendo la identidad del autor de dichos hechos, resolvió instalar una cámara de video en la plaza de garaje que había alquilado (precisamente, con objeto de evitar que estos daños se siguieran produciendo y, en el caso de que así no fuera, llegar a conocer la identidad de su autor, con idéntico propósito de poner fin a las ilícitas y repetidas agresiones de las que estaba siendo objeto). Ningún derecho fundamental del acusado, como se ha dicho ya, se vulneraba con ello. Y en cualquier caso, la mera grabación de su imagen en la planta de un garaje o en el inmediato exterior de la puerta de la vivienda de la denunciante, resulta claramente inhábil para reputar nula, sobre la base de las razones que hasta aquí han sido explicadas, la mencionada prueba videográfica.'

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

Atendiendo a lo expuesto, la Juez ad quo realiza una pormenorizada valoración de la prueba con descripción de aquellos motivos que le llevan a obtener una convicción acerca de la autoría del acusado sobre un ilícito de daños que, no puede ser tachada de arbitraria, ilógica ni irracional.

Del testimonio de Fulgencio obtiene como hecho acreditado que, la plaza de garaje nº: NUM001 en cuestión estaba siendo ocupada en concepto de arrendamiento por el vehículo Nissan matrícula .... ZLZ , propiedad de Eugenia , extremo igualmente corroborado por el testimonio de Bartolomé . Que el vehículo que resultó con desperfectos en la madrugada del día 3/7/13 y que es objeto de ésta causa penal, se corresponde con dicho vehículo Nissan es algo que se obtiene no solamente de las declaraciones testificales a las que la Juez ad quo otorga plena credibilidad sino también a través de la documental obrante a los folios 34 ss en la que se objetiva desperfectos compatibles con la mecánica visualizada por la Juez ad quo en la filmación, describiéndose en tal sentido en la Sentencia cómo se vacía el contenido de un bote encima del coche y como se echa un spray.

De la misma forma se fundamenta en la Sentencia el extremo relativo a la autoría de tal hecho en base a lo apreciado por sí misma al visionarse la filmación en el acto del plenario donde se comprueba que quien ejecuta tales actos es un varón coincidente con las características físicas del acusado y que es plenamente identificado por persona que sobradamente lo conoce como es su cuñado Ricardo . Trata el recurrente de cuestionar a través del recurso la credibilidad de tal testimonio obviándose la reitarada jurisprudencia que viene señalando que, estas cuestiones de credibilidad que afectan a las declaraciones depuestas ante el Juez de la primera instancia resultan ajenas al debate en la segunda alzada, donde como ya señaló la S.T.C. 120/09 de 18 de mayo , se encuentra vetado, re-valorar la prueba personal.

Finalmente en relación con la filmación como fuente de prueba se observa que se viene ahora en el recurso a cuestionar la 'cadena de custodia' cuando tal cuestión no se planteó en ningún momento ante el Juez de la primera instancia, por lo que se trataría de un 'planteamiento sorpresivo' que debería conducir a su rechazo.

No obstante, convendría advertir al recurrente que, como señala entre otras muchas, la STS 10/11/15 y 20/6/17 entre otras, 'no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momento, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiéndose en su caso, proponer las pruebas encaminadas a su acreditación, esto es, puntualiza también la STS 10/10/13 , 'debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva'.

En el recurso, tan solo se argumenta que la filmación está aportada por un tercero que tiene una enemistad manifiesta con el acusado, como es Ricardo , centrándose dicha relación en la controversia que gira en torno a la herencia precisamente del apartamento y del garaje, debiendo nuevamente reiterarse como antes que, la credibilidad atañe en exclusiva al Juez ad quo, sin perjuicio de apuntar que, según Ricardo la adjudicación de la herencia ya es un tema finiquitado judicialmente, por lo que, en todo caso parece que, la controversia es por parte exclusivamente del acusado.

Por otra parte, se argumenta que el propio Ricardo 'clonó' en su propio domicilio las imágenes de la videocámara a un soporte móvil para aportarlo a la policía, y, lo cierto es, que, examinanda la declaración en tal sentido de Ricardo lo que se observa es que éste viene a manifestar que fué la policía la que le hizo entrega de un Pen con un formato de seguridad por el cual resultaba inalterable y solo susceptible de visualizarse en el ordenador del Inspector.

Se viene por otra parte a aceptar por la Juez ad quo las explicaciones dadas en torno a la alteración del horario interno del sistema de grabación cuando se producen cortes de luz por fenómenos atmosféricos, siendo por otra parte irrelevante tal extremo, como irrelevantes son las argumentaciones acerca de 'contradicciones' cuando ni tan siquiera apuntan a datos relevantes o nucleares.



TERCERO.- Por lo que hace a la petición alternativa en su caso, de reputarse un delito leve de daños, no podemos sino confirmar el criterio de la Juez ad quo fundado en el dictamen pericial que obra a los folios 68 a 70 de la causa que, al venir desglosado permite sentar y concretar la valoración, simplemente de los materiales en el importe de 407,27 Euros, dictámen pericial que no ha sido desvirtuado y que, imposibilita la apreciación de un Delito Leve.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 7/12/16 dictada en el Proc.

Abreviado 90/16 Penal nº 5, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.