Sentencia Penal Nº 244/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 435/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. TRES DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 340/2014
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 435/2018 (81)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 244/18
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Junio de dos mil dieciocho.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 340/14, por el delito de
Insolvencia Punible, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda, siendo acusados Clemente
y Constantino , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por el Procurador
D. Juan Simón Mulero García y defendidos por los Letrados D. Luis Carlos Pérez Ramírez y D. Antonio
Sánchez-Toril Rivera, respectivamente. Han sido apelantes dichos acusados. Así como el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Dª Francisca Asunción Valenzuela Fernández; y la acusación particular ejercida
por Eladio , Enrique y otros, representados por la Procuradora Dª Marina Esther de Ruz Ortega y asistidos
del Letrado D. Ramón León León.
Y apelados ambos acusados respecto del recurso del Ministerio Fiscal, e igualmente éste como apelado
de los recursos de los acusados, y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ
ESPINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 340/14, se dictó, en fecha 28-4-17, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Resulta probado y así se declara expresamente que: El acusado Constantino fue condenado junto a su abuelo Gonzalo ya fallecido, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Jaén por comisión de un delito de alzamiento de bienes en sentencia de fecha 7 de mayo de 2010 confirmada en grado de apelación por sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 2 de noviembre de 2010 , sentencia que además de imponer pena de prisión y multa correspondientes, fijaba la nulidad de las escrituras de reducción de capital social de la mercantil 'Pedro Moyano e Hijos S.L.', la escritura de venta de bienes de 6 de abril de 2001 y las aportaciones de capital realizadas a la mercantil 'Gespar Europa S.L.' mediante escritura de fecha 25 de abril de 2003.

Los acusados Constantino y Clemente procediendo de mutuo acuerdo y con la única finalidad de frustrar las expectativas de cobro de los trabajadores de la empresa 'Pedro Moyano e Hijos' S.L en los derechos de crédito obtenidos en la jurisdicción social y por consiguiente con la única finalidad de hacer ineficaces las Ejecutorias Num. 693/99, 34/00, 39/00, 307/2000, 405/00 y 659/00 del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, siendo además perfectamente conocedores de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Jaén de fecha 7 de mayo de 2010 , han llevado a cabo las siguientes operaciones respecto de las siguientes fincas: A) Sobre la finca registral nº 35.077 del Registro de la Propiedad de Úbeda, los fallecidos esposos Gonzalo y Paloma , la aportan a la sociedad de los coacusados, sus nietos Constantino y Clemente , 'Gespar Europa S.L.', que a su vez la aportaron a la Sociedad 'Serliébana S.L.' de la que era administrador único el acusado Clemente mediante escritura de fecha 24 de agosto de 2010.

B) Sobre la finca registral nº 47.984 del Registro de la Propiedad de Úbeda, Constantino procedió a realizar una reagrupación de fincas que dieron lugar a la registral nº 58.797, consiguiendo con ello hacer desaparecer a la primera del registro, gravándola con hipoteca y transfiriéndola después a la mercantil Seerliébana S.L. de la que es administrador único su hermano Clemente mediante escritura de fecha 24 de agosto de 2010, constando inscrita actualmente a nombre de la sociedad 'Euroinversiones TMP 2012 SL' mediante escritura de aportación de fecha 27 de septiembre de 2011, siendo administrador único de la citada mercantil el hoy acusado Clemente .

C) Igualmente y sobre la finca registral nº 10.475 del Registro de la Propiedad de Baeza, el acusado Clemente que la había adquirido de la entidad 'Gespar Europa S.L.' mediante escritura de compraventa de fecha 22 de abril de 2004, a su vez mediante escritura de aumento de capital social de fecha 9 de noviembre de 2009 la aporta a la sociedad de la cual es administrador único 'Serliébana S.L.'.

D) Utilizando idéntico procedimiento, los acusados proceden a aportar la registral de Baeza con nº 10.157 a la mercantil Serliébana S.L. el día 24 de agosto de 2010.

E) Por último, en fecha 24 de enero de 2007 el acusado Constantino en su condición de administrador único de la mercantil 'Gespar Europa S.L.' transmite las registrales de Baeza con nº 10.018 y 8.111 a sus tíos Vicente y Angustia mediante escritura de compraventa, respectivamente.

Este último hecho se encuentra prescrito.

El acusado Constantino que ha sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 29.11.10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén por delito de alzamiento de bienes la pena de seis meses de prisión (f. extinción : 14.07.14).'

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado/s Constantino como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena Y MULTA DE DOCE EUROS CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado/s Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena Y MULTA DE DOCE EUROS CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular.

NO PROCEDE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SOLICITADA CORRESPONDIENTE A LA NULIDAD DE LAS ESCRITURAS NI AL IMPORTE DE LA DEUDA CONTRAÍDA EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL.'

TERCERO.- Contra la misma sentencia por las defensas de los acusados, el Ministerio Fiscal y acusación particular, se formalizaron en tiempo y forma los recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por las respectivas partes escritos de impugnación a los recursos.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 20-6-18.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 28 de abril de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén , condenando a los acusados: . Constantino como autor de un delito de Alzamiento de Bienes del artículo 257.1.2º del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª y la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

. Clemente como autor igualmente de un delito de Alzamiento de Bienes, con la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y se declaró que no procedía la Responsabilidad Civil solicitada correspondiente a la nulidad de las escrituras, ni al importe de la deuda contraída en la jurisdicción social.

Frente a dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la acusación particular, por los acusados y por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Acusación Particular, siendo impugnados de contrario.

Recursos que examinaremos a continuación de forma separada, comenzando por cuestiones obvias por los interpuestos por cada uno de los dos acusados.



SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto al recurso de apelación deducido por la representación procesal del acusado Clemente , en él se alegan como motivos: 1º Error en la apreciación de las pruebas.

2º Infracción de normas del ordenamiento jurídico, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

Y solicita que se revoque dicha resolución y que en su lugar se le absuelva del delito de Alzamiento de Bienes por el que ha sido condenado.

A) Respecto a la errónea valoración de la prueba, debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador de instancia, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio sólo sera contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez de instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador.

En el presente caso, ningún error se considera cometido, siendo el relato de Hechos Probados el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, y concretamente de la documental obrante en autos.

Así, se refiere la Juzgadora a las Ejecutorias nº 693/99, 34/00, 39/00, 307/00, 405/00 y 659/00 del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, así como al procedimiento y correspondiente sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, habiendo llevado a cabo dicho acusado una serie de operaciones respecto de las fincas registrales que se mencionan en distintos apartados de los Hechos Probados, bien aportándolas a otras sociedades, (como las registrales 35.077, 10.475, 10.157), o reagrupándola, desapareciendo y transfiriéndola después con otro nº registral (como la finca 47.984), o vendiéndolas mediante escritura de compraventa (como las registrales 10.018 y 8.111), y todo ello con la única finalidad de frustrar las expectativas de cobro de los trabajadores de la empres 'Pedro Moyano e Hijos S.L.', en los derechos de crédito obtenidos en las citadas ejecutorias.

Todos los requisitos exigidos para apreciar el delito de Alzamiento de Bienes concurren en el supuesto enjuiciado, los cuales son expuestos por la Juzgadora en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, al que nos remitimos para evitar repeticiones inútiles e innecesarias.

B) En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, tal derecho, consagrado con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Y tal derecho comporta las siguientes exigencias: 1º.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica' de los hechos negativos.

2º.- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3º.- De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción.

4º.- La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Como ha señalado una reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos del acusado.

Tal derecho quedó desvirtuado a través de prueba suficiente de cargo, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y correctamente valorada; prueba que en el presente caso es examinada detalladamente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, con relación a cada uno de los actos de disposición patrimonial realizados, apareciendo el acusado Clemente como beneficiario de la transmisión y aportación a la sociedad Serliébana SL de la que él era administrador único, y ello con relación a la registral 35.077, y cuya disposición tuvo lugar el 24-8-10; así como las demás, que datan del 27-9-11, 9-11-09 y 24-8-10.

Concluyéndose que a través de una serie de operaciones, conociendo la existencia de los derechos de crédito establecidos en la jurisdicción social a favor de los trabajadores de la empresa Pedro Moyano e Hijos SL (las ejecutorias antes citadas), así como del Procedimiento Abreviado nº 196/2009 y de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén en fecha 7-5-10 , comenzaron los acusados a hacer salir del patrimonio los activos que tenía y con los que debían hacer frente a los derechos de crédito de los trabajadores y a la responsabilidad civil del citado procedimiento penal, en el que se declaró la nulidad de las escrituras de reducción de capital social de aquélla mercantil de fecha 5-11-99, la escritura de venta de bienes de 6-4-01 y de aportaciones de capital realizadas a la empresa Gespar Europa SL mediante escritura de 29-4-03; dando lugar con esas salidas de los activos a una situación de insolvencia.

Por lo expuesto, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que asistía al acusado Clemente , procedía su condena, como así se acordó en la instancia; y de ahí que se desestime el recurso de apelación promovido por su defensa.



TERCERO.- Recurso del acusado Constantino .

En él se alegan los siguientes motivos: 1º. Incongruencia omisiva.

2º. Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la prescripción y cosa juzgada.

3º. Infracción de precepto legal respecto al delito de Alzamiento de Bienes.

4º. Infracción por la aplicación de la agravante de reincidencia.

5º. Infracción por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

6º. Incongruencia en cuanto a la imposición de la pena.

Y solicita que: 1º. Se le absuelva del delito por el que ha sido condenado.

2º. Subsidiariamente, con estimación del 4º motivo del recurso, que se desestime la concurrencia de la agravante de reincidencia.

3º. Subsidiariamente, con estimación del 5º motivo, que se estime la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Examen de los citados motivos: 1º . Incongruencia omisiva. Se alega en el recurso por la defensa del acusado-apelante Constantino , que la sentencia recurrida no resuelve las cuestiones que con carácter previo se suscitaron por la defensa en el acto del juicio oral; cuestiones que dice vinieron referidas a: cosa juzgada, prescripción, despenalización de las conductas por no concurrir los elementos del tipo y falta de acción. Y se añade, que de las cuatro cuestiones previas planteadas, sólo las dos primeras obtuvieron respuesta en la sentencia, lo que determina una omisión de las pretensiones oportunamente deducidas por la defensa.

Pues bien, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia sólo se recogen como cuestiones previas alegadas por la defensa al inicio del juicio oral, la existencia de cosa juzgada y prescripción, las cuales son examinadas con detalle y de manera pormenorizada por la Juzgadora, concluyéndose que en cualquier caso, dichas excepciones fueron resueltas por la Audiencia Provincial de Jaén por auto de fecha 19 de junio de 2013 .

Efectivamente, no se resuelven con el carácter de cuestiones previas la despenalización de las conductas por no concurrir los elementos del tipo, ni la falta de acción.

Ahora bien, el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge como cuestiones o excepciones, entre otras, la de cosa juzgada y la de prescripción del delito, no encontrándose en dicho precepto ni la despenalización de la conducta ni la falta de acción. Y es que éstas afectan a la cuestión de fondo, debiendo ser objeto de examen cuando se entre a resolver sobre los elementos del delito objeto de acusación y la conducta concreta que se imputa.

El artículo 678 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que las partes podrán reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la de declinatoria.

En consecuencia, y no siendo la despenalización de las conductas ni la falta de acción, cuestiones procesales previas propiamente dichas que requirieran un pronunciamiento previo, no se considera que se haya incurrido en incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por lo que el motivo alegado al respecto no puede ser estimado.

2º . En el siguiente se alega error en cuanto a la apreciación de las excepciones procesales.

Concurrencia de la prescripción en la actuación de Clemente y de cosa juzgada en la actuación de Constantino .

Hemos de tener en cuenta que si bien en un principio el recurso de apelación se interpuso por el Procurador Sr. Mulero García en nombre y representación de los acusados Constantino y Clemente , no obstante, con posterioridad, y en escrito presentado por dicho Procurador, actuando en nombre de Constantino , se puso de manifiesto ante el Juzgado que, ante el error advertido en el encabezamiento del recurso, aportaba de nuevo el mismo, rectificado, dado que la defensa y representación de los intereses de Clemente corresponde al Abogado D. Luis Carlos Pérez Ramírez, por lo que solicitaba que se tuviera en cuenta esta circunstancia y tener por hecha esa rectificación.

Por tanto, siendo ello así, la referencia que se efectúa en este motivo del recurso en cuanto a la prescripción en la actuación de Clemente no puede ser tenida en cuenta, y en consecuencia, sólo procede examinar la excepción de cosa juzgada que se alega en la actuación de Constantino .

El apelante, tras exponer lo que se entiende por la excepción de cosa juzgada, así como los efectos que la misma produce y la jurisprudencia existente al respecto, pone de manifiesto que se ha incurrido en una errónea apreciación de tal cuestión previa, al ser desestimada, por los siguientes motivos: 1º) Que los hechos de la presente causa ya han sido enjuiciados, recayendo sentencia condenatoria nº 233/2010, de 7 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén en el Procedimiento Abreviado nº 196/09 (antes DP nº 740/01), sentencia que fue confirmada por la de 2 de noviembre de 2010 (nº 147) dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.

2º) Que los hechos que se traen a la presente causa se refieren a hechos y documentos de fecha anterior a la firmeza de la referida sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 196/09 (antes 740/01), incurriéndose así en el 'bis in idem' proscrito en nuestro ordenamiento jurídico.

3º) Que las pruebas practicadas en la presente causa deberían haber sido pedidas por la acusación, y sin embargo no se solicitaron ni se aportaron.

4º) Que en la jurisdicción penal el principio 'non bis in idem' rige aunque las partes cambien y la causa de pedir, bastando con que el hecho punible sea el mismo en ambos procesos para que exista cosa juzgada.

5º) Y porque si los aquí denunciados ya fueron condenados en el anterior Procedimiento Abreviado 196/09 (antes 740/01), no puede duplicarse la sanción, pues se atentaría contra la seguridad jurídica, castigándose dos veces los mismos hechos, lo que produce, indica, un claro exceso punitivo.

Pues bien, la Juzgadora de instancia expone en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, en cuanto a la cosa juzgada, no sólo su concepto jurídico, sino además la doctrina del Tribunal Supremo existente al respecto.

Y después se refiere al Procedimiento Abreviado nº 196/2009, que se siguió en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén (que fue el inicial Procedimiento 740/01 al que se refiere el recurrente).

En aquél procedimiento que consta por testimonio a los folios 979 y siguientes de las actuaciones, se enjuiciaron los siguientes hechos, referidos a tres operaciones: Escritura de reducción de capital social de 5-11-99 de la mercantil Pedro Moyano e Hijos SL. Escritura de Venta de bienes de 6-4-01 a favor de los nietos Constantino y Clemente . Y escritura de aportación de capital realizada a la Mercantil Gespar Europa SL mediante escritura de fecha 29-4-03.

Ninguna de esas operaciones o hechos enjuiciados en aquél Procedimiento Abreviado son objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Precisamente, al inicio del relato de Hechos Probados de la sentencia aquí apelada se hace mención a la anterior condena de Constantino en la sentencia de 7-5-10 confirmada por la Audiencia Provincial en la de 2-11-10, así como a la nulidad de las operaciones realizadas mediante escrituras de reducción de capital social de 5-11-99, de la venta de bienes de 6-4- 01 y de aportaciones de capital de 29-4-03. Lo que igualmente recoge la Juzgadora de instancia al resolver la cosa juzgada.

Los presentes hechos, según los escritos de acusación, se refieren a operaciones realizadas mediante escrituras de 9-11-09, 24-8-10 y 27-9-11, por tanto, totalmente distintas a las anteriormente enjuiciadas; con lo que no concurren los requisitos o identidad exigidos para apreciar la excepción de cosa juzgada, lo que determina que el motivo examinado no pueda tener favorable acogida.

3º.- Como tercer motivo del recurso promovido por la defensa de Constantino , se alega infracción de precepto legal. No concurrencia de los requisitos del tipo penal de Alzamiento de Bienes en la actuación del acusado.

Así, dispone el artículo 257 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos: ' 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1º- el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2º- Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.' Según el apelante, no se ha acreditado la existencia de un derecho de crédito por parte de los denunciantes con cargo al patrimonio de los acusados; ni que concurra el elemento subjetivo del tipo consistente en el propósito de perjudicar a los acreedores.

Sobre la existencia del derecho de crédito de los trabajadores de la mercantil Pedro Moyano e Hijos SL, basta con acudir a las ejecutorias números 185/99, 693/99, 34/00, 39/00, 307/00, 405/00 y 659/00, seguidas en el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, la nº 405/00 en el Juzgado de lo Social nº 2, para concluir que en esa jurisdicción social se les reconoció tal derecho de crédito, que es real, vencido, líquido y exigible.

Es más, en el acto del plenario, uno de los trabajadores, denunciante que ejerció la acusación particular, D. Eladio , reconoció que en el Juzgado de lo Social obtuvo un derecho de crédito con Pedro Moyano e Hijos, habiendo cobrado sólo el 10 % de FOGASA, siendo ese crédito de unos 40.000 euros. Y de igual forma, otra denunciante, Dª Ascension , dijo que obtuvo el reconocimiento de un crédito con la citada empresa y que no había podido cobrar la cantidad.

Y a todo lo anterior no obsta que los acusados no fueran condenados en la jurisdicción social, pues lo cierto es que realizaron una serie de operaciones con el fin de sacar el activo de la empresa, precisamente con el que se tenía que pagar a los trabajadores, además de que tenían conocimiento de la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén de fecha 7-5-10 que declaró la nulidad de las escrituras a las que antes se ha hecho referencia. Por ello, la Juzgadora los consideró como cooperadores necesarios.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo consistente en la intención o ánimo de defraudar a los acreedores, igualmente se aprecia en el caso enjuiciado, pues resulta claro que en base a la serie de operaciones realizadas por los acusados de manera consciente y voluntaria, quedó en insolvencia la empresa, defraudando así las legítimas expectativas de los acreedores.

En definitiva, tal ánimo concurre y consiste en la intención de causar perjuicio al acreedor, y ello teniendo en cuenta que el alzamiento de bienes es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección sino a la de su agotamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-5-09 y 8-11-01 ). Basta con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27-12-07 ).

4º.- Con carácter subsidiario se alega infracción de precepto penal, concretamente del artículo 22.8ª del Código Penal en cuanto a la apreciación de la agravante de reincidencia en la actuación del acusado Constantino .

Dispone el artículo 22 del Código Penal: 'Son circunstancias agravantes : 8ª: Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código , siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo' (anterior redacción a la Ley Orgánica 1/2015).

En el presente caso, el acusado Constantino fue condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén en fecha 7-5-10, por un delito de alzamiento de bienes, confirmada en apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en sentencia de 2-11-10 , que fue firme el 29-11-10 , y en la que se le impuso la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa.

Los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa datan del 9-11-09, 24-8-10 y 27-9-11, por tanto, se trata de hechos anteriores y también posterior a la firmeza de la anterior sentencia condenatoria (29-11-10 ), con lo que procedía aplicar a dicho acusado la agravante de reincidencia; lo que determina la desestimación del motivo invocado y la consiguiente confirmación de dicho pronunciamiento.

5º.- También con carácter subsidiario se solicita que la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal se aplique como muy cualificada y no como simple apreciada en la sentencia apelada.

Esta circunstancia ha sido introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, recogiéndose en el art. 21.6ª C.P . como: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Con anterioridad a la citada L.O. 5/2010, se venía aplicando como circunstancia analógica.

La jurisprudencia había declarado con respecto a la misma y siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta, y que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama.

Como dice el T.S. en Sentencia de 1 de Julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de Febrero de 2009 ).

Por otro lado, en la STS de 24 de enero de 2013 se señaló que 'El dies a quo no puede hacerse coincidir con la fecha de ejecución del hecho, sino con la de interposición de la denuncia'. Del mismo modo señala que 'el dies ad quem tampoco puede identificarse con la fecha de la notificación de la sentencia si este acto procesal se ha demorado por causas ajenas a la tramitación ordinaria de cualquier oficina judicial'. Y concluye que el período cronológico de referencia se situaría entre la fecha de la denuncia y la fecha de la sentencia que puso término al proceso en la instancia, que en el caso contemplado por el Alto Tribunal era de 6 años y 2 meses.

Como ejemplos, la Jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (antes atenuante analógica) con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso ( SSTS de 08.05.03 y 21.03.02 ); también se ha apreciado por el transcurso de ocho años ( STS de 03.03.03 ); por estar en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, 5 años y medio ( STS de 29.09.08 ); y por la paralización indebida por tiempo de 4 años en esas mismas condiciones ( STS 06.07.07 ).

La referida circunstancia atenuante exige cuatro requisitos: 1º. Que la dilación sea indebida, es decir, procesalmente injustificada. 2º. Que sea extraordinaria. 3º. Que no sea atribuible al propio inculpado. 4º. Y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el Preámbulo de la L.O. 5/2010 se establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, se ha introducido tal atenuante de dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del T.S. para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En el presente caso no concurren circunstancias excepcionales que determinen la aplicación de dicha atenuante con el carácter de muy cualificada, pues los hechos denunciados se remontan al 9-11-09, si bien la querella se presentó en el año 2012, remitiéndose al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento en 2014, y el hecho de las distintas suspensiones de la celebración del juicio, que no son imputables al órgano judicial, sino a las propias partes, no conlleva otorgar a la atenuante valor privilegiado; por lo que el motivo se desestima.

6º. - Y por último, se alega incongruencia del fallo, al aplicar la misma pena a ambos acusados, cuando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han sido diferentes para cada uno de ellos.

En efecto, al acusado Constantino se le apreció la agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas. Y al acusado Clemente únicamente la referida atenuante, siendo condenados ambos a la misma pena de 1 año de prisión y multa de 12 meses.

La razón de igualar las penas a los dos acusados radica en que, según el artículo 66.1.7ª del Código Penal , cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, y como no se apreció un fundamento cualificado de atenuación ni de agravación, se mantenía esa compensación en cuanto a la concurrencia de las dos circunstancias, atenuante y agravante, y de ahí que se impusieran las mismas penas a los dos acusados, a pesar de que a Clemente sólo se le apreció la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, en cuyo caso, según el artículo 66.1.1ª del Código Penal , se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito, que en el presente caso fueron las mínimas previstas en el artículo 257.1 del Código Penal , 1 año de prisión y 12 meses de multa.

Por lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido por la defensa del acusado Constantino .



CUARTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercida por D. Eladio , D. Enrique , y otros (5 más), recurrieron la sentencia de instancia, versando ambos recursos en los siguientes motivos: 1º- Por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas a los acusados.

2º- Por la falta de condena de la responsabilidad civil, que concreta la acusación particular en la nulidad de las escrituras y al importe de la deuda contraída en la jurisdicción social.

Añadiendo dicha acusación particular otro motivo más, como es por la inaplicación de la agravante de reincidencia en el acusado Constantino , el cual ya desde este momento debe ser desestimado, por cuanto que dicha agravante, en contra de lo alegado, sí fue apreciada en la sentencia de instancia, y para ello basta con acudir a su fundamentación jurídica (Fundamento Quinto) y al Fallo.

En cuanto a los otros dos motivos alegados, hemos de decir: 1º.- La atenuante de dilaciones indebidas fue apreciada en la instancia, si bien con el carácter de simple.

Al respecto ya nos hemos pronunciado con anterioridad con ocasión de examinar uno de los motivos alegados por la defensa del acusado Constantino , quien pretendió que la referida atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal fuera aplicada como muy cualificada y no como simple, a lo que no se ha dado lugar por las razones señaladas.

Este Tribunal considera que fue correcta la aplicación de la atenuante de dilaciones con el carácter de simple, habida cuenta que el procedimiento se inició en el año 2012, remitiéndose al Juzgado de lo Penal en agosto de 2014, no advirtiéndose una instrucción compleja, aunque sí voluminosa (8 tomos), siendo suspendida la celebración del juicio en varias ocasiones, aunque por causa justificada. En cualquier caso, en nada incide la apreciación de dicha atenuante en la imposición de la pena, que ha sido en su mínimo legal en base a la no concurrencia de circunstancias de especial gravedad.

2º.- Y respecto a la responsabilidad civil, los planteamientos de los recurrentes son los siguientes: a) El Ministerio Fiscal alega que no recoger en la sentencia la responsabilidad civil supone un tremendo agravio para los perjudicados, máxime cuando está acreditado, indica, que a pesar de aparecer distintas sociedades se trata de una sola, que obedece a un único interés empresarial que además es familiar, siendo los condenados los administradores.

Y añade que, en todo caso, si se acordara que no procede la declaración de nulidad, sería aplicable el artículo 110 del Código Penal y la condena personal a la indemnización sería siguiendo la línea de la Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 2005, por la imposibilidad de restituir las fincas al patrimonio del deudor.

Por lo que solicita que se fije como responsabilidad civil la nulidad de los negocios fraudulentos o la condena al pago de las cantidades debidas a los querellantes.

b) La acusación particular alega la doctrina del levantamiento del velo, así como que no se genera indefensión a las mercantiles por no haber sido traídas a la causa; invocando igualmente el artículo 110 del Código Penal consistente en la condena personal a la reparación o indemnización de los perjuicios causados, conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 2005.

La defensa de los acusados impugnó esas pretensiones del Ministerio Fiscal, alegando: - Que no puede declararse la nulidad por cuanto los terceros D. Vicente y Dª Angustia no han sido llamados al procedimiento.

- Que se solicita ex novo, no habiéndose hecho con anterioridad, la sustitución de la nulidad de las escrituras por su equivalente económico, mermando la posibilidad de defensa de esta parte.

Y se añade que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitó únicamente la nulidad de las escrituras de transmisión, sin que en este procedimiento los adquirentes fueran parte, por lo que, si se declara la nulidad de dichas escrituras, se vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías así como el derecho de defensa.

De otro lado, se alega por la parte apelada que la petición de responsabilidad civil como indemnización, no puede declararse, al no haberse solicitado ello en los escritos de acusación.

Pues bien, examinados los escritos de acusación, el Ministerio Fiscal interesó en cuanto a la Responsabilidad Civil, la declaración de nulidad de agrupaciones, transmisiones y aportaciones de las fincas a favor de Gespar Europa SL, a favor de Clemente y Constantino (los aquí acusados), a favor de la mercantil Serliébana SL y la mercantil Euroinversiones TMP 2012 SL, y a favor de Vicente y Angustia .

Y la acusación particular solicitó en concepto de Responsabilidad Civil, la declaración de nulidad de las agrupaciones de fincas, transmisiones y aportaciones a favor de Gespar Europa SL, de ésta a favor de Clemente y Constantino , a favor de Serliébana SL por la anterior, y por los acusados también a favor de Euroinversiones TMP 2012 SL, y a favor de Vicente y Angustia .

Según el relato de Hechos Probados de la sentencia apelada, que este Tribunal ha aceptado íntegramente, los acusados Constantino y Clemente llevaron a cabo una serie de operaciones respecto de las fincas que allí se indican, registrales 35.077, 47.984, 10.475, 10.157, 10.018 y 8.111; operaciones consistentes en aportaciones a la empresa Gespar Europa SL, de dichos acusados, aportándola a la Sociedad Serliébana SL, siendo administrador único de ésta y socio único el acusado Clemente ; también es administrador único el acusado Clemente de la mercantil Euroinversiones TMP 2012 SL; y de la mercantil Gespar Europa SL, de ambos acusados, era administrador único el acusado Constantino .

Efectivamente, ninguna de esas tres sociedades de responsabilidad limitada ha sido traída a la causa.

Ahora bien, no puede obviarse que sus administradores únicos están aquí como acusados, con lo cual este Tribunal considera ello suficiente a los efectos de declararse la responsabilidad civil, pues además de tener perfecto conocimiento del procedimiento, con lo que ninguna indefensión se les ha causado, si se les tuviera que traer a esta causa, lo harían en nombre de cada una de las mercantiles su administrador único que, como decimos, ya están presentes.

Ciertamente la sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo , con cita de la Sentencia 974/2012, de 5 de diciembre , establece que es correcta la aplicación del levantamiento del velo para eliminar la ficticia estructura societaria y descubrir la realidad patrimonial y el verdadero y único titular de los bienes.

Pues sostener lo contrario supondría ( Sentencia del Tribunal Supremo 1027/2007, de 10 de diciembre) un verdadero abuso de derecho que nos obligaría a aplicar la doctrina sobre levantamiento del velo, que proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si, por ello, se comete fraude de ley o se perjudican derechos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos.

Esta doctrina del levantamiento del velo no fue alegada efectivamente en su momento por la acusación particular, que ahora la pone de manifiesto en su recurso. Pero ello no supone, a pesar de ser una cuestión nueva, que su examen implique la vulneración del derecho de defensa de los acusados, ya que en cualquier caso, se trata, la petición de declaración de nulidad en concepto de responsabilidad civil, de una cuestión que fue objeto de acusación pública y particular, no siendo sorpresiva para las defensas que pudieron conocer en su momento tal pretensión, habiendo sido igualmente examinada en la sentencia de instancia.

No obstante, este Tribunal, aún no haciendo uso de la citada doctrina del levantamiento del velo, considera que debe proceder la declaración de responsabilidad civil solicitada por las acusaciones, ya que, a pesar de no haber sido traídas esas mercantiles a la presente causa, sí han estado sus administradores únicos y por tanto han tenido ocasión de conocer el objeto de la causa y defenderse.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que en el anterior Procedimiento Abreviado nº 196/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, en la sentencia dictada el 7-5-10 y en la de apelación de 2-11-10 que confirmó la anterior, se declaró la nulidad de las escrituras públicas de reducción de capital social de 5-11-99, de venta de bienes de 6-4-01 y de aportación de capital a la Sociedad Gespar Europa SL de 29-4-03, y tampoco estaba en ese procedimiento la referida mercantil, sin que los aquí acusados opusieran reparo u objeción alguna.

Por el contrario, no procede efectuar la declaración de nulidad de las escrituras de venta efectuadas por el acusado Constantino en su condición de administrador único de la mercantil Gespar Europa SL, y en virtud de las cuales transmitió las fincas registrales de Baeza números 10.018 y 8.111 a sus tíos Vicente y Angustia , respectivamente, pues por un lado, las fechas de esas escrituras son de 24-1-07, que la Juzgadora consideró como hecho prescrito, y por otro lado, esas personas físicas no han sido traídas al proceso, y no pueden ser condenadas sin ser oídas, ni soportar las consecuencias de la declaración de nulidad.

Por lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, únicamente en lo relativo a la responsabilidad civil que aquí se declara en la forma interesada por las referidas apelantes, lo que determina la revocación parcial de la sentencia de instancia en cuanto a ese extremo, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.



QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por las respectivas representaciones procesales de los acusados Clemente y Constantino contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 28 de Abril de 2017, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 340 del año 2014; y ESTIMANDO EN PARTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN promovidos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por D. Eladio , D. Enrique y otros, contra la referida sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, únicamente en lo relativo a la responsabilidad civil que aquí procede declarar, acordando en su lugar la nulidad de agrupaciones, transmisiones y aportaciones de las fincas registrales 35.077, 47.984 (Registro de la Propiedad de Úbeda), 10.475 y 10.157 (Registro de la Propiedad de Baeza), a favor de Gespar Europa SL, a favor de Clemente y Constantino , a favor de Serliébana SL y de Euroinversiones TMP 2012 SL, con relación a las escrituras de 9-11-09, 24-8-10 y 27-9-11, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.