Sentencia Penal Nº 244/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 434/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MBM167
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2015/0005370
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 434/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe
Procedimiento Abreviado 264/2016
Apelante: D./Dña. Elena
Procurador D./Dña. MARIA LUISA MORA VILLARRUBIA
Letrado D./Dña. PATRICIA DE LA LASTRA GOMEZ-BAEZA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. DELIA RODRIGO DIAZ (PONENTE)
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 244 /2018
En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe dictó sentencia nº 36/2018 en fecha 30 de enero de 2018 en la causa referenciada cuyos hechos probados y fallo dicen literalmente: ## ÚNICO. Sobre las 13:30 horas del 6 de marzo de 2015, Elena -española, mayor de edad y con antecedentes penales-, con ánimo de lucro, en el hospital Severo Ochoa de Leganés, accedió a la habitación NUM000 , ocupada por Inocencia , y se apoderó de unas gafas graduadas, tasadas en 70 euros, que se encontraban guardadas en el cajón de la mesilla situada junto a la cama. Seguidamente, entró en la habitación NUM001 , ocupada por Gines , y se apoderó del Iphone 5 con IMEI NUM002 , tasado en 470 euros.

A continuación, con ambos objetos, se dirigió a la salida del hospital, sin conseguir su propósito de ilícito enriquecimiento al ser interceptada por un vigilante de seguridad, quien recuperó los efectos sustraídos, en perfecto estado.## ##CONDENAR a Elena , como autora responsable de un delito continuado de hurto en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 5 meses y 10 días de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y el pago de las costas causadas en el presente procedimiento.##

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de doña Elena condenada en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. DELIA RODRIGO DIAZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERA.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Elena se basa en los siguientes motivos; 1) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 263 del código penal , al considerar que no existe prueba suficiente de cargo para condenar a la recurrente por el referido delito de hurto.

En el marco de dicho motivo de impugnación, la parte recurrente entiende que los hechos realizados por la acusada estarían integrados en el concepto de desistimiento del artículo 16.2 del código penal 2) De forma subsidiaria la parte recurrente entiende que los hechos declarados probados serían constitutivos de un delito leve de hurto por considerar que la cuantía de lo sustraído no excede de 400 euros.

3) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución por incongruencia omisiva en relación con el derecho de defensa, y que la sentencia no se ha pronunciado sobre la figura del desistimiento, así como sobre la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y sobre la circunstancia atenuante de colaboración con la justicia del artículo 21.4 del mismo texto legal .

Con fundamento en todo lo anterior, la representación procesal de doña Elena interesaba el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para la penada y, de forma subsidiaria, que se dicte una sentencia condenatoria en la que se aprecien respecto de la penada las circunstancias atenuantes señaladas en el escrito de recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo a analizar el recurso de apelación se debe señalar que en el escrito de recurso se menciona el artículo 263 del código penal , referido al tipo de daños, por lo que se estima que se trata de un error de mera transcripción y que realmente la parte recurrente se está refiriendo al delito de hurto del artículo 234 del código penal .

Comenzando por el primer motivo de impugnación, esto es, infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 234 del código penal , al considerar que no existe prueba de cargo bastante para condenar a la acusada por el referido delito, debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él.

Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Igualmente sobre el alegado 'error en la valoración de la prueba', es preciso recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada.

A la vista de las actuaciones y de la prueba practicada en la vista oral no se pone de manifiesto error alguno en la valoración de la misma.

En el presente caso la Juez de instancia consideró probada la autoría del delito continuado de hurto por el que ha sido condenada la penada en consideración al testimonio prestado por los perjudicados, así como por el testimonio prestado por el vigilante de seguridad del Hospital Severo Ochoa de Leganés, con Maximo y por la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números NUM003 y NUM004 , así como por la documental obrante en las actuaciones.



TERCERO.- El presente procedimiento se inicia en virtud de atestado policial (F. 10 y siguientes) en el que se da cuenta de los hechos ocurridos el día 6 de marzo de 2015 sobre las 13:30 horas en el Hospital Severo Ochoa de Leganés.

En el referido atestado policial los agentes de policía refieren que han sido comisionados para dirigirse al Hospital, ya que el vigilante del centro tiene retenida a una persona como presunta autora de un delito de hurto cometido en las habitaciones del hospital.

Debe destacarse que en el momento de la detención, la Sra. Elena tenía en su poder unas gafas graduadas y teléfono móvil de la marca 'Iphone 5' que han sido reconocidos por los perjudicados, doña Inocencia y don Gines , como de su propiedad.

En el acto de juicio los perjudicados han ratificado su denuncia y la testifical de doña Brigida , que es la persona que ve a la acusada en la habitación de don Gines , realizando una descripción física de la misma (morena, de pelo medio rizado, muy delgado, de alrededor de 40 años) y sospecha de la misma, dando aviso al vigilante del hospital, que la detecta a través de las cámaras de vigilancia del Hospital Severo Ochoa, interceptándola hasta la llegada de la policía, no deja lugar a dudas sobre la autoría de los hechos.

La sentencia impugnada realiza una valoración lógica y racional de la prueba practicada que debe necesariamente ser confirmada, considerando que en la conducta de la Sra. Elena concurren todos y cada uno de los elementos propios del delito de hurto en grado de tentativa.

Por la representación procesal de doña Elena se impugna el hecho de que la sentencia condene a la recurrente por un delito de hurto cometido en grado de tentativa, al considerar que los hechos descritos integran una conducta desistimiento atípica.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de marzo de 2018 analiza dicha cuestión, exponiendo lo siguiente: "Como hemos dicho en la STS. 294/2012 de 26 de abril , la polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995).

Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.

Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente 'excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal'.

En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente 'atendiendo al peligro inherente al intento'.

Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados - imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982 , 11 octubre 1983 , 5 diciembre 1985 .

Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.

Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 (LA LEY 3996/1995 ) ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual, si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.

Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.

No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico'.

En la misma dirección el AT 29-5-2003 con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresión de un arma de la que su propio poseedor había retirado previamente la munición, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentación, para rechazarla correctamente, y aquí no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles -cfr.

por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999 -, y se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyéndose en este concepto -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000 , de 5 de diciembre- «los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Sin embargo, no es menos cierto que el Código Penal de 1.995 (LA LEY 3996/1995) no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito», y el art. 16 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio «objetivamente» («practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado»), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, «objetivamente» valorados «ex ante» y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que 'la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción'.

La STS 1326/2003, de 13-10 (LA LEY 160215/2003), insistió en que el art. 16.1 CP (LA LEY 3996/1995) ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62 .

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 (LA LEY 935/2003) )'.

Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 (LA LEY 13062/2004), 1329/2004, de 24-11; 289/2007, de 4-4 (LA LEY 11528/2007); 861/2007, de 24-10 (LA LEY 170586/2007); 822/2008, de 4-12 (LA LEY 207466/2008), y 963/2009, de 7-10 (LA LEY 205779/2009) ) de modo que 'solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos'. La STS 1100/2011 de 27-10 (LA LEY 218058/2011), insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado'. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico.

Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta'. La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto, no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico".

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento de la Sra. Elena encaja en el concepto legal de tentativa, ya que todos los actos por ella realizados hubiesen llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, de que las cámaras de seguridad del Hospital Severo Ochoa de Leganés la estaban vigilando y que el vigilante, don Maximo , la estaba siguiendo a través de la referida grabación, lo que permitió su inmediata detención, estando en posesión de los efectos sustraídos a los perjudicados.

Partiendo del relato de hechos probados la acusada dio principio a la ejecución del delito perseguido, apoderándose de unas gafas graduadas, así como de un teléfono 'Iphone 5', pertenecientes a doña Inocencia y don Gines , respectivamente, que éstos tenían en las habitaciones nº NUM000 y NUM001 del Hospital, en el que se encontraban ingresados. Dichos efectos han sido tasados en un valor de 70 y 470 euros.

La acusada no pudo lograr su propósito de apoderarse definitivamente de los efectos, al ser interceptada por el vigilante de seguridad del Hospital, siendo recuperados los referidos efectos.

Es decir, el hecho de estar sometida a vigilancia es precisamente lo que impide esa libre disponibilidad y la consumación del delito, no rebasándose los límites de la tentativa, por lo que el referido motivo de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Otro motivo de apelación es el de considerar que los hechos objeto del presente procedimiento son constitutivos de un delito leve de hurto en atención al valor de los efectos, ya que la parte recurrente estima que el valor real de los efectos no supera los 400 euros.

A los folios 83 y 84 de la causa obra dictamen pericial que cuantifica los efectos objeto del presente procedimiento en la cantidad de 470 y 85 euros, respectivamente.

La parte recurrente impugna la valoración pericial sin aportar pericial en la que sostener su alegación.

A la vista de lo expuesto, entendiendo que la sentencia se ajusta al dictamen pericial obrante en la causa, se estima que no existe razón para discrepar de la valoración de la prueba que sobre esta cuestión ha hecho la juez a quo, por lo que la sentencia también debe ser confirmada en este extremo.



QUINTO.- El último motivo de impugnación viene referido a la existencia de infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución por incongruencia omisiva en relación con el derecho de defensa, ya que la sentencia no se ha pronunciado sobre la figura del desistimiento, así como sobre la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y sobre la circunstancia atenuante de colaboración con la justicia del artículo 21.4 del mismo texto legal .

Respecto de la omisión relativa al desistimiento debe ser la misma desestimada, ya que al fundamentar la sentencia las razones por las que estima que los hechos son constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa, indirectamente está descartando la figura del desistimiento.

Respecto a la apreciación en sentencia de las circunstancias atenuantes que se pretenden por vía de recurso, debe destacarse que la sentencia de forma expresa señala que 'no concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ni siquiera fueron invocadas'.

Por lo que no cabe por vía de recurso de apelación pronunciarse sobre unas cuestiones que no fueron planteadas en el acto de juicio y sobre las que la Juez a quo no tuvo oportunidad de pronunciarse.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, al existir prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la recurrente, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Elena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe con fecha 30 de enero de 2018 , en el procedimiento abreviado nº 264/16, que se CONFIRMA, declarando de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 12/07/2018. Doy fe.