Sentencia Penal Nº 244/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 821/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 821/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 244/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 24 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, y de precepto constitucional, interpuesto porel Ministerio FiscalyD. Jenaro ,representado éste último por el procurador D. JOsé Ramón Rego Rodríguez y defendido por el letrado D. Eloi Castellarnau Fort, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, de fecha 30 de junio de 2016 , que condenó por delito contra la salud pública.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, instruyó Procedimiento Sumario Ordinario 18/2011 contra Jenaro por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, que con fecha 30 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:'Son hechos probados, y así se declara: Jenaro conocido por el alias ' Canicas ', paquistaní, con número de NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales,en el mes de septiembre de 2009, efectuó junto a Pedro , los trámites necesarios para la importación de alfombras desde Pakistán que contenían heroína, fueron remitidas por un tal ' Canoso ' a Portugal en envío con carta de porte NUM001 que constaba se siete bultos de plástico blanco con piezas de tapicería expedido por 'Sahaik Oriental Rugs' km 16, multas Road, Lahore, Pakistán. La carga procedía del vuelo de Lahore (Pakistán), con escalas en Londres y Lisboa: Llegó a Oporto en vuelo de TAP y tenía como destino el aeropuerto de Sa Carneiro en Maia (Portugal). La carga era de 452 kilos de peso en bruto destinados a Socorro .

Pedro se desplazó a Portugal mientras Jenaro le iba informando por vía telefónica de las distintas incidencias relativas a la sustancia, los trámites aduaneros a realizar e incluso colaboró para el envío de dinero destinado a abonar las tasas aduaneras.

El día 22 de octubre de 2009 Pedro , acompañado de Socorro , se desplazó al Aeropuerto de Francisco Sa Carneiro, en Maia, en el vehículo BVW X5 matrícula .... RXK para hacerse cargo de la mercancía una vez concluidos los trámites aduaneros.

En fecha 23 de octubre de 2009 la policía portuguesa retuvo la mercancía de Pedro para su examen, dejándole en libertyad, comunicándose éste entre otros con Jenaro , que le tranquilizó explicándole el lugar donde estaba escondida la sustancia y las dificultades que tendrían para detectarla.

En fecha 24 de octubre de 2009 la policía portuguesa detuvo a Pedro al lograr detectar en el interior de cinco de las cuarenta y nueve alfombras, un total de 14,637 kilos brutos de heroína, con un peso neto de 12,694 kilos.

Pedro fue condenado por delito contra la salud pública a pena de ocho años y seis meses de prisión por Sentencia de fecha 7 de junio de 2010 dictada por el Tribunal colegiado de la Sala Segunda del Juzgado de Instrucción de Maia en el marco del procedimiento de acusación del Ministerio público de Maia con expediente NUIPC 463/2009 JELSB. Dicha sentencia ha devenido firme.

Una vez conocida la detención de Pedro , Jenaro ( Canicas ) mantuvo contactos telefónicos comentando esta circunstancia.

En el momento de su detención al procesado Jenaro , el uno de diciembre de 2009, le fue intervenido un teléfono móvil, marca Alcatel, modelo OT-C701 de la compañía Orange, en cuyo interior tiene tarjeta de la Cía. LEBARA con número NUM002 , empleado en sus comunicaciones telefónicas.

El precio aproximado del gramo de la sustancia intervenida en Portugal, en el mercado ilícito al que iba a ser destinada, sería de 70 euros'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Condenamos a Jenaro como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia de los artículo 368 y 369.1.5 del Código penal , a la pena de siete años y seis meses de prisión y a la pena de multa de 1.500.000 € y a la mitad de las costas generadas en este proceso.

Absolvemos al acusado Jenaro del delito de pertenencia a grupo criminal, con declaración del 50% de las costas de oficio.

Procede dar al móvil incautado, el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código penal en relación con ela rt. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la ley 18/2006, de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, preparándolo mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación porel Ministerio Fiscaly la representación de Jenaro ,que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 570 ter 1.b) del Código penal vigente tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que tipifica el delito de pertenencia a grupo criminal.

La representación de Jenaro :

PRIMERO.- Se interpone con base en los artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E .

SEGUNDO.- El motivo se articula por infracción de ley en base al artículo 849.1 de la LECrim ..

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de abril de 2018, se señala el presente recurso para fallo para el día 10 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.-La sentencia en objeto de la presente impugnación a través del recurso de casación que formaliza la acusación pública y la defensa del condenado, es condenatoria respecto del acusado por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y agravado por la notoria importancia, al tiempo que es absuelto del delito de pertenencia grupo criminal del artículo 570 ter del Código penal . Esta absolución es la que es objeto de impugnación por el Ministerio fiscal que formaliza la misma con amparo en el artículo 849.1 de la Ley enjuiciamiento criminal , es decir, por error de derecho.

Sostiene el Ministerio fiscal que el fundamento de la absolución expresada en la sentencia es el de entender que los hechos declarados probados tienen lugar en el mes de septiembre de 2009 cuando no estaba en vigor la norma que introdujo este tipo penal en el año 2010, a cuyo tenor en la relación vigente hasta el 30 junio 2015, se señalaba que a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. El Ministerio fiscal entiende que, si bien es cierto que la promulgación de esta tipicidad tuvo lugar en el año 2010, con la reforma 5/2010 de 22 junio, esta tipicidad se relaciona con lo previsto en el artículo 369 bis que ya regulaba la agravación específica de pertenencia a una organización, existiendo homogeneidad delictivas entre ambas figuras penales.

Con independencia de la posibilidad de aplicar un proceso penal no vigente al tiempo de los hechos pero que es homogéneo con la agravación prevista en el artículo 369, y sobre la que esta Sala ha resuelto en el sentido interesado por el Ministerio fiscal, lo cierto es que tal previsión de tipicidad requiere la existencia del grupo criminal en los términos contenidos en la expresión típica del grupo al que antes nos hemos referido y hemos transcrito. En la integración de esa previsión hemos señalado como requisitos de grupo, la unión de dos o más personas, una actuación estratégicamente concertada para cometer delitos y una intervención que desborden los límites conceptuales de codelincuencia, por ejemplo que mediante viajes repetidos, en los que cada uno de los acusados asume distintas funciones que van de la conducción de vehículos a vigilancia o el aviso anticipado de puestos de control ( STS 646/14, de 8 octubre ). En la sentencia 8/15, de 22 enero señalamos que en el grupo criminal existe una intencionalidad delictiva conjunta a corto plazo debiendo concurrir un mínimo de estabilidad al exigir el texto la realización de 'delitos', expresados en plural, como elemento diferenciador de la organización criminal que se proyecta a largo plazo.

Desde esta formulación jurisprudencial de la tipicidad del grupo criminal hemos de partir para comprobar si el hecho probado contiene esa organización a corto plazo, esa concertación para la comisión de delitos que desbordan los límites conceptuales de la codelincuencia del relato fáctico. El relato fáctico refiere la conducta del acusado como un hecho puntual, el transporte en alfombras de la sustancia tóxica intervenida en el aeropuerto Sa Carneiro de Portugal, pero no hay referencias en el hecho a la pluralidad de acciones, de transportes, o de organización dirigida a la Comisión reiterada y concertada de hechos delictivos. Ciertamente, en ocasiones el tipo penal contra la salud pública, se conforma por una pluralidad de actos, cada uno susceptible de calificación en el tráfico de drogas, pero el hecho probado de esta sentencia sólo refiere un hecho, un transporte de droga, que no alcanza a rellenar la exigencia prevista en el tipo de una pluralidad de acciones.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Jenaro

SEGUNDO.-Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo se queja de la inexistencia de la precisa prueba indiciaria para la acreditación del hecho y, además, que las intervenciones telefónicas no han sido oídas en el juicio oral, y la documentación en la que constaba la trascripción de las conversaciones, sólo fue ratificada por un perito, siendo precisos dos, por la tramitación de las diligencias por el procedimiento de sumario ordinario.

El contenido esencial del derecho que invoca como fundamento de la impugnación supone que nadie pueda ser condenado sin que se haya practicado en el juicio oral la precisa actividad probatoria, obtenida lícita y regularmente, y con el preciso sentido de cargo para conformar un hecho probado que tenga relevancia en la subsunción en el delito objeto de la acusación. Con relación a las conversaciones intervenidas destaca aquellas conversaciones telefónicas entre el recurrente y las personas que fueron detenidas en Portugal cuando se hacían cargo de las alfombras en las que iba alojada la sustancia tóxica. Dichas conversaciones, que el tribunal transcribe, tienen un sentido de cargo incriminatorio sobre la realidad del transporte, e incluso, sobre la dificultad de la policía para localizar las sustancias tóxicas en las alfombras objeto del transporte. Sobre ese contenido de las conversaciones, el recurrente nada dijo y no respondió las preguntas que le fueron formuladas en el juicio oral. Además, al tiempo de la detención le fue intervenido el teléfono desde el cual se realizaron las conversaciones y las llamadas telefónicas, lo que pone de manifiesto la pertenencia y la participación en el contenido de las conversaciones por parte del recurrente. La documentación de esas llamadas telefónicas es realizada a través de una empresa que efectúa las traducciones judiciales y que han sido ratificadas. El tribunal también ha tenido en cuenta la documentación referida a la detención del detenido en Portugal y que se relacionaba con el acusado, en el que se va detallando las vicisitudes sobre intervención de la droga y la intención de la persona que se relacionaba con el acusado. Las intervenciones telefónicas no fueron objeto de petición de audición en el juicio oral, sino que el Ministerio fiscal se remitió a la documentación de su contenido y la defensa se avino a ese examen, por lo que su contenido fue examinado desde la documentación de las conversaciones con anuencia de las partes, extremo por otra parte lógico dado el idioma en el que se expresaban las conversaciones y que hacían imposible, dado el desconocimiento de la lengua en el que se expresaban, su audición y la conformación de la convicción. Es por ello que, con anuencia de las partes, se alcanzó a su contenido a través de la documentación incorporada a la causa.

Por otra parte, el contenido de la actividad probatoria, como el recurrente reconoce, fue objeto de anterior pronunciamiento por esta Sala, que ratificó una anterior condena dictada en la misma causa.

La acreditación, a través de la prueba pericial, del contenido de las conversaciones no ha sido discutido en la causa, al tiempo de su producción. Ahora, cuando el tribunal la ha valorado es cuando se queja de que la tramitación de la causa por las reglas del sumario ordinario exigía la pluralidad de peritos. Estos realizaron la pericial, incorporaron el contenido de su pericia a la causa y al juicio oral fue ratificada por aquél perito al que llamaron las partes. Ninguna irregularidad se ha producido en orden a la constancia de la conversaciones documentadas a la causa. El contenido de las conversaciones transcritas es asertivo sobre el hecho de la acusación y la participación del recurrente en los hechos.

La correspondencia del acusado con el contenido de las llamadas resulta de la intervención del móvil en poder del acusado y la testifical de los funcionarios policiales que expresan la relación del acusado con el móvil.

Constatada la existencia de la precisa actovidad probatoria el motivo se desestima

TERCERO.-En el tercer motivo denuncian una infracción de ley, error de derecho, por la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, quejándose de la penalidad impuesta. Entiende que la pena procedente es la mitad superior de la pena prevista al tipo, y no la pena superior en grado, que entiende indebidamente impuesta, debiéndose a un error no explicado la sentencia.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. La sentencia aplica el tipo agravado por la notoria importancia del número 5º del artículo 369 del Código penal , que como circunstancia de agravación específica conforma un tipo al que corresponde imponer la pena superior en grado, pena que de conformidad con el artículo 70 se formarán partiendo la cifra máxima señalada para el delito de que se trate y aumentando hasta la mitad de su cuantía que constituirán su límite máximo. Consecuentemente la pena privativa de libertad de tres a seis años debe ser impuesta entre los seis años y un día y los nueve años. Consecuentemente la pena impuesta de siete años y seis meses de prisión, más la de multa, es procedente y proporcional a la gravedad de los hechos en relación con los más de 12 kg de heroína objeto del tráfico, cantidad que excede de los límites que para la notoria importancia conforman el tipo agravado y el tribunal explica en razón de la importancia de la droga en la fundamentación de la sentencia recurrida.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarel recurso de Casación interpuesto por la representación procesal delMinisterio Fiscal,contra sentencia dictada el día 30 de junio de 2018 en causa seguida contra Jenaro , por delito contra la salud pública.

Desestimarel recurso de Casación interpuesto por la representación procesal deD. Jenaro ,contra sentencia dictada el día 30 de junio de 2018 en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública.

Imponera Jenaro el pago de las costas ocasionadas correspondientes a su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet