Sentencia Penal Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 285/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 244/2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 31 de mayo de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 285/19
, el Procedimiento Abreviado núm 330/17, procedente del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería, por
delito de estafa, siendo apelante Jose Luis , cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Pardo Lozano y representado por el Procurador de
los Tribunales Sr. Soler Meca, siendo parte el Ministerio Fiscal e interviniendo como Acusación Particular
Carmen defendido por el Letrado Sr. Romero Sánchez y representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Montes Montalvo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 18/01/19 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Jose Luis con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en su condición de dueño y administrador de la empresa AUTO SPORT VICAR S.L., en fecha 21 de noviembre 2014 concertó contrato de compraventa del vehículo marca AUDI, modelo Q7 4.2 TDI, matrícula ....YYW , con Carmen , quién en concepto de precio abonó la cantidad de 23.100 euros e hizo entrega de un vehículo marca SAAB, matrícula .... RJX , valorado en 5.800 euros, siendo así que con posterioridad y con motivo de tramitar la transferencia de titularidad del referido vehículo el perjudicado se percató de la previa existencia de un embargo acordado en fecha 27 de mayo de 2014 por la Tesorería General de la Seguridad Social, en expediente URE 18/19 ARANJUEZ n° NUM001 , gravamen del que tenía pleno conocimiento el acusado con anterioridad a la venta del vehículo y que de forma mendaz ocultó al comprador y perjudicado Carmen . '

TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el Art. 251.2º del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Carmen , en la cantidad de de 28.900 €, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto. Con imposición de las costas procesales derivadas de la acusación frente al mismo dirigida, incluidas las de la Acusación Particular.' '

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y Acusación Particular interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente condenado como autor de un delito de estafa, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia por cuanto de la prueba practicada en el plenario no se desprende la comisión de los hechos por parte de su defendido, afirmando que el acusado ignoraba la existencia del embargo, negando haber participado en las negociaciones para la venta del vehículo, así como la firma del contrato, solicitando de forma subsidiaria que unicamente sea condenado a pagar el importe de la carga y sin condena en costas.

A ello se opone el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia, y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

La adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación: 1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) 3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción, con la intervención de Letrado), y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos).

En el presente supuesto no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente la Magistrada contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria como es la declaración del denunciante y de los testigos, así como la documental obrante en actuaciones. El recurrente en definitiva lo que alega es la existencia de error en la valoración de la prueba, negando que su defendido conociera la existencia de un embargo sobre el vehículo y negando haber participado en la negociación y adquisición del vehículo.



TERCERO. Respecto de la existencia de error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, si bien también el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de segundo grado para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' . No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la practica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

En base a lo anteriormente expuesto, entendemos que en el presente caso la sentencia de primera instancia refleja el resultado de la prueba practicada sin que se aprecie inexactitud o manifiesto error en su apreciación por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, sin que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo. Se afirma por el recurrente, que no esta acreditada la participación del acusado en la negociación y adquisición del vehículo .

Nuestro Tribunal Supremo (entre otras y como más recientes, en sentencias de 5 y 19/12/12), doctrina plenamente asumida por el T.C. (S . 46/11, de 11.4 y por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.- b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.- 2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.- 3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.- b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.- ) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En el presente caso, este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral y tras el visionado de la grabación del Juicio Oral, debe necesariamente llegar a la misma conclusión a la que llegó la Magistrada de instancia, quien, aprovechando al máximo los principios de oralidad e inmediación al recibir las manifestaciones de la víctima, del acusado y de testigos propuestos, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, motivando adecuadamente su razonamiento.

En efecto, las declaraciones inculpatorias de Carmen , se han mantenido en todo momento de forma persistente, rotunda y fiable dando cumplida respuesta a lo que le era preguntado y sin incurrir en contradicciones relevantes. Este afirmo que vio la venta del vehículo por Internet en la pagina coches.net, y llego a un acuerdo con el anunciante al que llamo por teléfono, y se hizo llamar Teodulfo y/o Torcuato - identificando al acusado como el vendedor. La empresa que vendía el vehículo era AUTOSPORT VICAR y vendía un Audi Q7. Llego a un acuerdo verbal consistente en el pago de 23.100 euros y la entrega de un Saab 93 por valor de 5.800 euros. Se desplazo a Vicar y firmo un contrato de compraventa (fol 119). Le recibió en la empresa Jose Luis - el acusado- y le hizo subir a un despacho, ante todos se presentaba como el encargado de la empresa y de hecho fue el que firmo el contrato y al que el denunciante le entrego el dinero, destacando que lo contó minuciosamente y con detalle y después lo guardo en una caja fuerte que había en el despacho. De forma contundente indico que todas las negociaciones, venta y entrega del dinero, así como la firma del contrato tuvo lugar con el acusado, extremo que este niega diciendo pro primera vez- pues nada dijo en el Juzgado de Instrucción- que la persona encargada de la empresa era Andrés y que todo lo que el acusado hizo fue por mandato de este. No tenemos la mas mínima duda de que el acusado fue el que vendió el vehículo y se encargo de recepcionar el dinero.

Se alega en segundo lugar que Jose Luis ignoraba la existencia de un embargo sobre el vehículo.

Consideramos que tal alegación no debe prosperar. AUTOSPORT VICAR es una empresa dedicada a la compraventa de vehículos de segunda mano, y como diligencia mínima que le es exigible debe comprobar el estado de cargas de los vehículos que compre, y de existir alguna, advertir de esta circunstancia al comprador.

Nada de esto ocurrió en el presente caso. Carmen no fue advertido de la existencia del gravamen, cuya realidad no le era desconocida al vendedor, como se pone de relieve tras la lectura de los mensajes de WhatsApp mantenidos entre comprador y vendedor (fol 18) y el contenido del embargo trabado sobre el vehículo (fol260 y siguientes). Constatada la existencia del embargo, ni siquiera se ha asumido por la empresa vendedora, dándole una solución alternativa a Carmen , que se ha visto obligado a adquirir un nuevo vehículo.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

Se solicita por el recurrente que, en lo relativo a la responsabilidad civil, esta sea minorada al importe de la carga por la que se decreto el embargo, esto es, 6.551,04 euros. Tal petición no puede ser acogida.

La Magistrada ha condenado al acusado a abonar en concepto de indemnización, para reparar el daño causado, la cantidad de 28.900 euros, suma de la cantidad liquida entregada y valor del vehículo Saab. Ahora bien, no podemos amparar una situación de enriquecimiento injusto. Carmen recibiría el dinero y ademas mantendría en su poder el vehículo Audi Q7. De conformidad con lo establecido en el articulo 110 del CP la responsabilidad civil comprende, la restitución, la reparación del daño y/o la indemnización de daños y perjuicios y consideramos que en este caso, la Magistrada- siguiendo la petición del perjudicado- ha optado por la restitución de las pretensiones, de forma que Carmen deberá a su vez entregar el Audi Q7 al vendedor, que le abonará a él la cantidad de 28.900 euros.

Solicita el recurrente que se aplique en el orden penal y en materia de costas, los criterios establecidos en el orden civil. Desconoce la parte la existencia de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo aplicable en el orden penal el criterio objetivo del vencimiento o de la estimación parcial de las pretensiones.



CUARTO- Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso en lo relativo a la responsabilidad civil, confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 18/01/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada, si bien, en el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, ACORDAMOS que el denunciante Carmen restituya a su vez, al acusado, el vehículo Audi Q7 TDI, matrícula ....YYW .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.