Sentencia Penal Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 216/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2 EL
37051530
N.I.G.: 28.096.00.1-2019/0000062
Procedimiento Abreviado 216/2020
Delito: Prevaricación administrativa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 23/2019
MAGISTRADOS
Ilmas. Sress:
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (presidente)
Dª. CARMEN HERRERO PEREZ
D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
S E N T E N C I A 244/2020
En Madrid, a 9 de julio de 2020
La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba
indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 7 de julio de 2020, la causa seguida con el número
PAB 216/20 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas
número 23/19 del Juzgado de Instrucción número 6 de Navalcarnero, por un delito de prevaricación contra
Vidal , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1970 en Ciudad Real, hijo de Florencio y de Asunción ,
con domicilio en Casarrubuelos y Gerardo , con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 de 1981 en Madrid, hijo
de Herminio y de Carmela , con domicilio en Casarrubuelos. Ambos sin antecedentes penales, en libertad
por esta causa, representados por la Procuradora Dª. María Jesús García Letrado y defendidos por el Letrado
D. Mariano Gómez Esteban, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Cesar
Estirado de Cabo, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luís Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, o alternativamente de dos delitos de nombramientos ilegales del art. 405 del C. Penal, imputando la autoría de los delitos a Vidal y a Gerardo , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad y solicitando para cada acusado la pena de DOCE AÑOS Y MEDIO de inhabilitación especial para empleo o cargo público de carácter electivo y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por el delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, o alternativamente, en caso de condenarse por dos delitos de nombramientos ilegales del art. 405 del C. Penal la pena de MULTA DE 5 MESES Y 15 DÍAS con una cuota diaria de 20 euros, y UN AÑO Y TRES MESES de suspensión de empleo o cargo público electivo, y el pago de las costas.



SEGUNDO.- El Letrado de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de sus defendidos Y alternativamente que se apreciara la falta de dolo por error invencible, o subsidiariamente vencible.



TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, de los testigos propuestos no renunciado, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S UNICO.- El 6 de julio de 2015, el Alcalde del Ayuntamiento de Casarrubuelos, Vidal , inició el procedimiento encaminado a la contratación de persona destinada al asesoramiento técnico municipal de ingeniero o arquitecto para desempeñar las funciones de 'elaboración de informes del ámbito urbanístico y atención presencial y vecinos en relación a: Obra menor/mayor. Actividades. Declaraciones y comunicaciones responsables. Segregación/Parcelación. Cédulas Urbanísticas. Ordenes de Ejecución. Infracciones. Callejero.

Valoraciones y Planeamiento. Y Asistencia Técnica en mesas de contratación'.

El 10 de julio de 2015, D. Julio , Secretario del Ayuntamiento de Casarrubuelos, informó en disconformidad, dictaminando que las funciones objeto del contrato no podían ser objeto de contratación administrativa, al conllevar el ejercicio de potestades públicas, y, además, que la modalidad de contratación en ningún caso podía ser la del contrato menor mediante adjudicación directa.

No obstante, los informes de Secretaría, el 13 de julio de 2015 Gerardo , Alcalde en funciones del Ayuntamiento, dictó Decreto nº 519/2015 por el que adjudicó el referido contrato a la mercantil VOLTIUM INGENIEROS, S.L.U., empleando la modalidad de contrato menor mediante adjudicación directa, sin alegar justificación legal alguna.

El 22 de julio de 2016, el Alcalde del Ayuntamiento de Casarrubuelos, D. Vidal , dictó Providencia por la que inició el procedimiento encaminado a la contratación de persona destinada al asesoramiento técnico municipal para desempeñar las funciones de 'elaboración de informes del ámbito urbanístico. A pesar de los informes de Secretaría de fecha 22 de junio de 2015 y de fecha 10 de julio de 2015, emitidos por D. Julio , Secretario del Ayuntamiento de Casarrubuelos, Vidal , el 20 de septiembre de 2016, dictó resolución por la que se adjudicó el referido contrato a VOLTIUM INGENIEROS, S.L.U.

No se ha probado ninguna actuación administrativa concreta por parte de VOLTIUM INGENIEROS, S.L.U.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han quedado acreditados con la prueba practicada en el acto del juicio.

Tanto los acusados como los testimonios prestados por los Secretarios del Ayuntamiento, Sres. Julio y Anibal , y el del Ingeniero Sr. Balbino , han referido de forma coincidente como ante la necesidad de contar con un asesoramiento técnico en materia de urbanismo para cumplir las funciones exigidas al Ayuntamiento de Casarrubuelos, y no contando la Corporación con funcionarios para el puesto, ni con un catálogo de puestos de trabajo que incluyera a Arquitecto Municipal, se optó por contratar a una empresa que prestara ese servicio, que resultó ser VOLTIUM INGENIEROS, S.L.U.

La abundante documentación consistente, entre otros, en los expedientes administrativos, corrobora lo anterior.

La acusación pública no ha concretado ninguna actuación realizada por la empresa contratada.



SEGUNDO.- La primera de las imputaciones realizadas por el Fiscal, es la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal. Este precepto sanciona 'A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años'.

Como reza la STS de 8 de noviembre de 2011: 'la antijuridicidad tipificada como prevaricación va más allá de la ilicitud o contradicción entre la resolución adoptada por el sujeto activo y el Derecho. Como bien indica el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso, mientras en la prevaricación judicial el tipo penal prescinde de la nota de arbitrariedad, tal exigencia típica, en la prevaricación administrativa hace que se requiera un plus de antijuridicidad en la resolución con la que se comete aquella. Jurisprudencialmente se puso el énfasis unas veces, en la fácil cognoscibilidad de la contradicción de lo resuelto con el Derecho y, otras, en la subjetiva anteposición de la voluntad del autor respecto a lo que la norma dispone, decidiendo que aquella voluntad se erija en fuente de normatividad de manera conscientemente caprichosa, de tal manera que falta cualquier fundamentación jurídica razonable que no sea esa mera voluntad del funcionario prevaricador ( STS de 12 de diciembre de 2008 resolviendo el recurso 13/2008 ).

En relación al conocimiento de la injusticia de la resolución hemos dicho también que: En el delito de prevaricación administrativa la 'arbitrariedad' de la resolución es un elemento normativo del tipo. Pero, a diferencia de otros supuestos, como el del hurto de la cosa ajena, la diferenciación entre la injusticia de la resolución dictada y la del acto de dictarla -posibilitando concluir, en algún caso, que no es injusto dictar una resolución injusta - constituye un uso del lenguaje que lleva a una interpretación contraria al sentido de la ley. Por eso la interpretación de la expresión, utilizada en el artículo 404 del Código Penal, 'a sabiendas de su injusticia' no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario, sino a su mera exculpación, cuando se estime que no actuó bajo esa condición. ( STS de 4 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 1231/2009)'.

En el mismo sentido que la STS de 1 de julio de 2009: 'al exigir que sea arbitraria la resolución que adopte el funcionario - al que se une ahora la autoridad, como lo son alcalde y concejales con frecuencia legos en Derecho, con lo que se refuerza el carácter de estruendosa injusticia como elemento de este tipo de delito, mientras mantiene para la prevaricación judicial la exigencia de una resolución injusta, sin más calificativos que pudieran elevar el grado de importancia de la injusticia de la resolución por el juez adoptada. Va de suyo por tanto que la jurisprudencia de esta Sala que venía interpretando los requisitos de la prevaricación del funcionario, sigue siendo aplicable al delito que se recoge en el actual artículo 404 del Código Penal , reforzada incluso en cuanto a la calificación del elemento objetivo de este delito que ha de consistir en una resolución de gran injusticia hasta el punto de que constituya una decisión arbitraria por su flagrante y clamoroso apartamiento de la norma legal aplicable, y sin apoyo en una interpretación plausible de la misma ( sentencias de 26 de abril de 1.995 y 10 de diciembre de 1.996), y de otra parte, se mantuvieron el requisito, ya anteriormente recogido en el texto legal definitorio consistente en el elemento subjetivo de que la resolución fuere adoptada por su autor a sabiendas de su injusticia.

De tal suerte que la jurisprudencia de esta Sala ha sistematizado los requisitos necesarios para la apreciación de la prevaricación administrativa distinguiendo cuatro fundamentales, de los cuales son subjetivos el primero y el cuarto y objetivos el segundo y el tercero. A) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público , debiendo acudirse al art. 119 CP 1973 o al 24 CP 1995, según los casos, para encontrar la definición de autoridad o funcionario público que debe ser tenida en cuenta para integrar el tipo de prevaricación administrativa. B) El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución en asunto administrativo que, ante todo, se repute no adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder . C) No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con la correcta articulación entre los poderes del Estado de Derecho diseñado en la CE una criminalización sistemática de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como ciertamente ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado penalmente injusto. La injusticia a que se refieren los arts. 358 CP 1973 y 404 CP 1995 supone un 'plus' de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa'. El CP 1995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, nota de la que, por cierto, se ha prescindido en la definición de la prevaricación judicial. No sería del todo exacto entender que con tal asociación de injusticia y arbitrariedad se haya limitado la nueva ley a ratificar la doctrina elaborada por esta Sala en torno al art. 358 CP derogado. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la mera evidencia de su ilegalidad ponía el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. El art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y seguro, del 'ejercicio arbitrario del poder' proscrito por el art.

9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. D) Ahora bien, para que el delito de que tratamos se entienda cometido, se requiere además que la autoridad o funcionario actúe 'a sabiendas' de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión 'a sabiendas' no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual. La exigencia de este elemento subjetivo cualificado no puede llevar, naturalmente, a la llamada 'subjetivización' de este delito, que ha sido razonadamente desechada por la reciente Sentencia de esta Sala de 15-10 99 en relación con la prevaricación judicial, pero no puede menos de ser cuidadosamente ponderada cuando se trata de una prevaricación administrativa y el presunto culpable es persona lega en derecho. Se cometerá, pues, el delito de prevaricación administrativa cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad de cualquier otra consideración'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial, se ha de rechazar la subsunción de los hechos enjuiciados en el tipo penal recogido en el art. 404 CP.

Sin desconocer que la normativa administrativa exige unos requisitos para la contratación de personal para las administraciones locales. Y que determinados servicios, que exigen el ejercicio del poder, deben ser prestadas por funcionarios públicos. Lo que se está juzgando en esta causa, son los decretos de la Alcaldía de Casarrubuelos, anunciando la contratación pública, para prestar servicios de asesoramiento. No se ha probado, sin género de dudas, que los Alcaldes acusados, tuvieran un pleno y cabal conocimiento de la injusticia de los decretos cuestionados. El informe del Secretario, referido al primero de los decretos, que no al segundo, pues el Secretario había cesado en sus funciones, muestra la discrepancia con el contenido del Decreto, pero no alcanza a tachar de arbitraria la resolución.

Faltando el dolo cualificado que exige el tipo penal de la prevaricación administrativa, se ha de absolver a los acusados de este primer delito.



TERCERO.- Alternativamente, el Fiscal acusa a Vidal y a Gerardo , de la comisión del delito del art. 405 del Código Penal, que sanciona 'a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años'.

Señala el Fiscal en su escrito acusatorio que la contratación de VOLTIUM INGENIEROS, S.L.U. para la prestación de los servicios de asesoramiento en el Ayuntamiento de Casarrubuelos, supone un nombramiento ilegal de funcionario o cargo público.

Dispone el artículo 1. De la Ley de Funcionarios Civiles del Estado. 'Los funcionarios de la Administración pública son las personas incorporadas a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo'.

Y el art. 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. '1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales'.

No consta que al administrador de la empresa VOLTIUM INGENIEROS, S.L.U. se le haya dado posesión, de puesto funcionarial o de cargo público alguno. Se le ha contratado para ejercer labores de asesoramiento, que, en principio no suponen el ejercicio de facultades públicas. Y sin perjuicio de la trascendencia administrativa de dicha contratación, a efectos de la aplicación del tipo penal del art. 405, no puede establecerse que los acusados hayan realizado ningún nombramiento ilegal. Por lo que, respecto de esta acusación también deberán ser absueltos.



CUARTO.- Todo lo anterior determina que se dicte la sentencia absolutoria.

Al ser absolutoria, las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vidal y a Gerardo de los delitos que venía siendo acusado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando las costas de oficio.

.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia, dentro de los 10 dias siguientes a aquel en que se les hubiera notificado la sentencia ( Art. 846 ter en relación al 790.1 L.E.Crim).

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.-