Sentencia Penal Nº 244/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 449/2022 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.058.00.1-2018/0011927

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 449/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 201/2020

Apelante: D./Dña. Luis Pablo

Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR PORTALES YAGÜE

Letrado D./Dña. CATHERINE PEREZ-RUIBAL DEL AGUILA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 244/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 15ª

D/ª. ANA REVUELTA IGLESIAS

D/º. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

D/ª Mª ESTHER ARRANZ CUESTA (Ponente)

En Madrid, a 20 de abril de 2022.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal de referencia, se dictó sentencia, de fecha 14 de febrero de 2022, que contiene los siguientes hechos probados: ' ÚNICO. Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, el acusado Luis Pablo, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1995, cubano, con NIE NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con intención obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, el día 10 de Noviembre de 2018, sobre las 20:00 horas, se dirigió al establecimiento Mima Bebes, S.L., sito en la C/ del Estanque, N° 5, nave 13, de la localidad de Fuenlabrada, propiedad de Alexander, accedió a su interior, y en un momento dado se apoderó de un carro de bebe marca ECG, modelo Hollywood, de color dorado. Con precio de venta al público de 999 euros, abandonando el establecimiento y metiendo el carro en el interior de un vehículo, no llegando a conseguir su objetivo al ser sorprendido y recriminado por el propietario del establecimiento, el cual pudo recuperar el ca'.

La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Luis Pablo como responsable, en concepto de autor, de un delito de hurto en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. Notificada la referida sentencia, por la defensa del acusado se interpuso de apelación en tiempo y forma, y admitido en ambos efectos, se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio fiscal.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por Diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2022.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esther Arranz Cuesta que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado alega como primer motivo nulidad de actuaciones por celebrase el juicio en ausencia del acusado.

Sostiene que se ha producido infracción del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse celebrado el juicio en ausencia de su patrocinado lo que ha provocado una merma de su derecho de defensa y una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues su patrocinado padece esquizofrenia desconociendo si en la fecha del juicio podía estar interno bajo tratamiento psiquiátrico lo cual justificaría su incomparecencia a la vista oral.

El Ministerio fiscal se opuso ya que por la pena a imponer y estando citado en legal forma no existe óbice legal a que se celebre la vista cuando lo solicitó el Fiscal. Nada se alegó por la representación procesal del acusado el día de la vista que justificase la imposibilidad para comparecer, ni vía de recurso se justifica motivo de imposibilidad por lo que la ausencia fue totalmente injustificada.

El motivo debe ser desestimado.

Siendo una excepción a la regla general que impone la presencia del acusado en el juicio, el enjuiciamiento en ausencia de aquél exige un riguroso respeto a los presupuestos y requisitos establecidos por la Ley a tal fin que, por lo mismo, habrán de ser interpretados con criterio restrictivo para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable. Dichos requisitos son:

1º) Que el acusado haya sido citado en forma, ya personalmente, ya en el domicilio que en las diligencias previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquellas diligencias para recibir notificaciones.

2º) Que el acusado no haya comparecido 'injustificadamente', es decir que no es suficiente la incomparecencia sino que es preciso que ésta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra justa causa.

3º) Que lo pida el Ministerio Fiscal o la parte acusadora. La defensa sólo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el Tribunal lo acordase así.

4º) Que la pena más grave de las pedidas no exceda de dos años de privación de libertad o, si es de naturaleza distinta y tiene fijada duración en el Código, que ésta no exceda de seis años. Hay que entender incluidas las multas.

5º) Que esté presente e intervenga el Abogado defensor. Así lo exige el principio de defensa.

6º) Que el órgano jurisdiccional aprecie que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, pese a la ausencia del acusado' ( STS Sala 2ª 1415/2000 de 18 de septiembre) .

En el presente caso consta al folio 196 de las actuaciones la notificación de la cédula de citación a juicio del acusado, firmada personalmente por el mismo. En consecuencia el acusado conocía perfectamente la existencia del juicio y las consecuencias que tendría su incomparecencia, que serían las de poder continuar el juicio en su ausencia, pues la pena solicitada no superaba los dos años de prisión.

Por otra parte no consta justificada en modo alguno la ausencia del acusado, es decir, no se ha acreditado, que padeciera ninguna enfermedad que le impidiera acudir a juicio o que estuviera imposibilitado de asistir al acto del juicio oral por hallarse en prisión o por cualquier otro motivo. Se alega que padece esquizofrenia desconociendo si en la fecha del juicio podía estar interno bajo tratamiento psiquiátrico lo cual justificaría su incomparecencia a la vista oral, pero no acredita dichas alegaciones.

Cierto es que su defensa se opuso a la celebración del juicio oral en ausencia del acusado, pero no argumentó motivo alguno para ello y ante la decisión del Ilmo. Sr. Magistrado de continuar con el juicio oral, no formuló protesta alguna la defensa, como puede comprobarse en la grabación digital del acto del plenario, a la que ha tenido acceso este Tribunal. El acusado tiene como antecedentes esquizofrenia, y así figura, en el folio 11 informe del médico del SUMMA, cuando fue detenido, pero en el recurso solo se refiere a dicho informe médico. La parte recurrente no ha acreditado la concurrencia de una causa justificativa de la incomparecencia del acusado al plenario, de lo que se desprende que la incomparecencia del recurrente al acto del juicio oral fue debida a una decisión libre y voluntaria del acusado y no porque concurriera una causa que le hubiera imposibilitado para hacerlo. En consecuencia, la alegación de una presunta vulneración del derecho de defensa, por la celebración del juicio en ausencia del acusado, se desestima. Finalmente no se ha producido ningún tipo de indefensión al acusado por el hecho de no asistir, voluntariamente al acto del juicio oral, pues rige el principio de presunción de inocencia y las pruebas que se practicaron en el plenario, como se analizará, destruyeron dicha presunción. Es decir, no fue el hecho de no asistir al juicio oral, lo que generó la acreditación de los hechos probados.

SEGUNDO.Como segundo motivo invoca error en la valoración de la prueba. Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente puesto que la ausencia de su patrocinado a juicio se hacía necesaria la aportación de las grabaciones de las cámaras de vídeo del establecimiento. En el plenario Alexander incurrió en contradicciones pues pese a manifestar que en su establecimiento había cámaras de grabación, no aportó prueba videográfica. Al folio 68 consta escrito del referido testigo en el que afirma que las grabaciones ya se aportaron en al policía y al folio 75 la policía manifiesta que se ponen en contacto con el testigo y manifiesta no disponer de las grabaciones. Si se han extraviado las grabaciones no existe prueba de cargo contra su patrocinado. La parte recurrente sostiene que en la declaración en instrucción su patrocinado negó los hechos, que estaba en el lugar donde fue detenido porque había quedado con un colega para pintar un piso, sostiene que el testigo manifestó que el acusado iba junto con una mujer pero que en cierto momento la mujer entra en el establecimiento y su patrocinado queda fuera, y que la policía al llegar al centro comercial encontró a su patrocinado muy cerca con otra pareja conversando tranquilamente lo que no concuerda con que minutos antes hubiera sustraído un coche de bebé pues lo lógico es que hubiera huido.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Leída la sentencia se aprecia que la prueba que ha tenido en cuenta es el testimonio del perjudicado.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito ( STS 545/2017 de 12 de julio). Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC 126/2010 de 29 de noviembre, ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima , notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instancia precisamente acoge la misma línea jurisprudencial, citándola expresamente, y además, que es lo más importante, individualiza para el caso concreto los diferentes aspectos puntuales del resultado del juicio oral en los que se basa para concluir que concurren los tres requisitos citados. Dicho esfuerzo razonador es el que sirve, explica y justifica que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados.

Efectivamente la visualización íntegra del acto del juicio oral, a la que ha tenido acceso este Tribunal nos ha permitido comprobar la realidad del cumplimiento de los citados tres requisitos, coincidiendo con el criterio del Ilmo. Sr. Magistrado de lo Penal, conforme a continuación explicaremos.

En primer lugar denunciante y acusado no se conocían previamente. El testigo realiza un relato coherente y detallado de los hechos - entró una persona, que fue la que posteriormente detenida, con una mujer en la tienda y en un determinado momento ve como el hombre sale de su establecimiento con un carro de bebé, sale tras él, le localiza en una calle adyacente estando el hombre intentando meter el carro en el maletero, consigue que le devuelva el carro de bebé se fue con él a su tienda habiendo llamado a la policía y cuando se persona la policía le dio las características del vehículo en el que estaba el hombre que se había llevado el carro de la tienda y las características físicas de dicho varón y la mujer que le acompañaba. La policía localizó al poco tiempo, en un lugar cercano el vehículo y a la persona autora de los hechos, fue al lugar donde estaba la policía y le reconoció. Este testimonio viene corroborado por los agentes de policía que depusieron en el plenario, como expone el juez de instancia. Los agentes sostuvieron que el testigo les facilitó las características de las personas y del vehículo, y localizaran el vehículo en el garaje de un Burger King cercano a la tienda del testigo y al lado tres personas, coincidiendo dos de ellas con las características facilitadas, el testigo se persona en el lugar e identificó al acusado como el autor de la sustracción.

Existió pues, un reconocimiento in situ que llevado a efecto por la victima al poco tiempo de suceder los hechos en una marco espacio temporal próximo, como vinieron a relatar el testigo y los agentes de policía.

No se trata de valorar la ausencia de determinadas pruebas de cargo que la defensa estima hubieran sido necesarias para sostener una condena, sino de valorar la suficiencia incriminatoria de la prueba de cargo que sí ha sido aportada por la acusación y que en este caso estima la Sala, ratificando la sentencia de instancia, permite llegar sin margen de duda a tal conclusión. Es decir, lo relevante a la hora de ponderar lo acertado de una condena no es advertir la ausencia de determinadas pruebas no practicadas sino valorar el resultado de las que sí se han practicado. Y en este caso, la prueba practicada no deja, como decimos, lugar a dudas acerca de la realidad de los hechos, por más que no se haya dispuesto de las grabaciones existentes en la tienda.

En consecuencia, se ha practicado en el juicio una prueba válida, suficiente para colmar las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, que ha sido correctamente valorada por el juzgador de instancia, que ha plasmado en la sentencia de manera razonada tal proceso de valoración.

TERCERO.Como segundo motivo alega infracción por no aplicación de los artículos 20.1, 3 y 5 y subsidiariamente el 21.1 y 6 del C. penal en base al trastorno mental padecido por su patrocinado. Como consta acreditado al folio 11 su patrocinado padece esquizofrenia, siendo asistido el 10-11-2018 por presentar crisis de ansiedad prescribiéndole Diazepam 5 mgs, todo ello podía afectar su capacidad de autocontrol y a la vista de la declaración realizada por su patrocinado, folio 23, hay una anulación completa de su consciencia pues declaró que no cometió ningún delito. Visionada la grabación, la defensa solicitó la la eximente del art.20.1 o atenuante sosteniendo que su patrocinado padecía esquizofrenia con tratamiento farmacológico y ansiedad. En la sentencia el juez de instancia no hace pronunciamiento en relación a dicha petición, examinando la eximente o atenuante de drogadicción y la eximente de necesidad, alegada esta en vía de informe, para desestimar las mismas.

Debiendo la Sala entrar a conocer la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal interesa por la defensa, motivo de recurso, es doctrina reiterada que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar acreditadas como el hecho mismo (entre otras STS 139/12 de 2 de marzo), por lo que corresponde a la defensa acreditar tales extremos, no bastando la mera posibilidad de que el acusado tuviera alteradas las facultades para apreciar cualquier eximente o atenuante, no siendo de aplicación en estos casos el principio 'in dubio pro reo'. Y en el caso que nos ocupa la defensa no ha acreditado suficientemente que el acusado tuviera en el momento alteradas sus facultades cognitivas y volitivas.

Tal y como alega la defensa, al ser detenido su patrocinado este fue asistido por el SUMMA, folio 11, figurando en el parte médico, como antecedentes, esquizofrenia, ansiedad, presentando como diagnóstico en el momento de su detención ansiedad, siéndole prescrito el tratamiento apropiado para dicha situación de ansiedad. Pues bien, no ha sido aportado por el acusado o su defensa documentación alguna sobre la enfermedad que afirmó padecer. No consta en las actuaciones ningún otro informe del acusado, ni anterior, ni coetáneo, ni posterior a los hechos objeto de enjuiciamiento, desconociéndose por tanto, el efecto que ello pudiera tener en sus facultades volitivas o intelectivas. Tampoco se ha practicado prueba pericial alguna a fin de determinar tal circunstancia. Ciertamente se reflejaron los antecedentes expuestos pero en relación con la afectación de sus facultades en base a dichos antecedentes no hay prueba alguna, e incluso en el informe del SUMMA se recoge que se encuentra orientado.

No existe pues base probatoria en las actuaciones para concluir estimando que el acusado tuviera afectadas sus facultades volitivas o/y intelectivas en el momento de los hechos.

Estima, asimismo, la defensa la infracción por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del C. penal, ya interesa en su escrito de conclusiones provisionales y reiterada nuevamente en conclusiones definitivas. El juez de instancia no realiza, al rescato, tampoco pronunciamiento alguno, y examinada por la Sala la causa procede ser desestimada. Los hechos ocurren en noviembre de 2018 y la causa se enjuicia en enero de 2022. Con independencia de que la defensa no refleja paralizaciones, si bien la instrucción duro casi dos años no hay paralizaciones relevantes y en fase de enjuiciamiento la única paralización existente de cierta relevancia fue para citación del acusado al juicio al no hallarse su paradero, acordándose su búsqueda y detención, siendo por lo tanto una paralización imputable al acusado.

Procede, desestimar el motivo de recurso.

CUARTO.Como tercer motivo se alega la aplicación indebida del art. 234.1 del C. penal, sosteniendo que el precio del carrito del bebé supera ampliamente el precio de mercado, y si bien el propietario de la tienda aportó ticket del precio de venta no se sabe si dicho precio estaba indicado en el objeto, desconociendo si su patrocinado pudo conocer o imaginar el precio del artículo.

Este motivo debe ser igualmente desestimado. Con independencia de que le propietario de la tienda sostuvo en el plenario que el carrito de bebe si tenía el precio indicado en el mismo, el dolo o elemento subjetivo del delito de hurto lo que debe abarcar es la ajeneidad del efecto. En el presente caso el acusado se apoderó de un efecto ajeno con evidente ánimo de lucro; el límite de los 400 euros es simplemente para la calificación de los hechos como delito menos grave o delito leve. Al concurrir los elementos de la infracción imputada- apoderamiento con ánimo de lucro de un bien ajeno, es indiferente que conociera o no el valor del bien, el precio de venta al público es de 990 euros, como figura en el ticket aportado, siendo posteriormente tasado en el referido precio, folio 57.

QUINTO.La parte recurrente estima que existe infracción de los artículos 66 y 75 del C. penal en cuanto a la aplicación de la pena al no haberse tenido en cuenta las circunstancias personales de su patrocinado y la escasa entidad de lo ocurrido. El juez de instancia en su fundamento cuarto motiva la pena impuesta, rebajando la pena en un grado, al ser en grado de tentativa, en atención al grado alcanzado, e impone la pena en su mitad inferior y muy cercano al límite mínimo, siendo este 3 meses de prisión, impone la pena de 4 meses de prisión. No se estima, por ello la infracción alegada.

SEXTO.Finalmente, sostiene la vulneración de la tutela judicial, del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, dando crédito únicamente a una parte.

Para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Lecrim y 117.3 de la CE) .

Y, en el presente supuesto, el juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, -declaración testifical del perjudicado y de los agentes de policía-. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles con fecha 14 de febrero de 2022, dictada en el Juicio oral 201/2020 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM, del que conocerá la sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá preparase ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde su última notificación. Notifíquese, asimismo, esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieran sido parte en el procedimiento.

Líbrese testimonio de esta sentencia y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.