Sentencia Penal Nº 245/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4003/2004 de 04 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 245/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 4003/2004

ASUNTO PENAL NÚM. 208/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SEVILLA

En la ciudad de SEVILLA a cuatro de junio de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Ariadna . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal Nº 1 de Sevilla l , dictó sentencia el día 4 de Marzo de 2004 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ariadna como autor criminalmente responsable de un delito de malversación impropia, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOS MESES con cuota diaria de tres euros, PRISIÓN DE SEIS MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES.

Tal pena de prisión lleva consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 CP).

En caso de impago de la multa deberá cumplir un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas ( artículo 53 CP)

Deberá poner a disposición del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, procedimiento monitorio 566/01-3L, la cantidad de 1.540 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Ariadna y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "La acusada Doña Ariadna - mayor de edad y sin antecedentes penales- en el Juicio Monitorio 566/01 3L del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Sevilla, seguido contra ella como demandada, el día 27 de noviembre de 2.001 fue nombrada como depositaria de los siguientes bienes que le fueron embargados; una máquina de café marca La Spaziale; un mueble vitrina marca Infrico y una caja registradora marca Epson, tasados todos ellos en 1.540 euros.En la diligencia de embargo practicada fue advertida de que debía mantener los bienes embargados a disposición del Juzgado y de las obligaciones que contraía como tal depositaria.Sin embargo, una vez se acordó por el Juzgado de la remoción de depósito, tras varios intentos de llevar a la práctica tal diligencia, el día 2 de mayo de 2.002 se constató que en el local donde se hallaban los bienes muebles, cafetería " DIRECCION001 " situado en la CALLE000 nº NUM002 , había cerrado hace varios meses, sin que hasta la fecha se hayan puesto a disposición del Juzgado tales bienes."

Fundamentos

PRIMERO- Se interpone recurso por Ariadna alegando infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 435 3º y 432 3 del Código Penal al no concurrir los requisitos exigidos en el tipo pues desconocía cuales eran las obligaciones que asumía con la aceptación del cargo, y no tenía disposición sobre los bienes embargados.

La STS 161/2.003, de 6 de febrero precisa cuales son los requisitos del delito de malversación imputado, ".. tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 25 de febrero de 2000, que la estructura de esta figura delictiva que se recoge en los artículos 394.4 y 399 del Código Penal derogado no ha sido modificada en sus correspondientes artículos 432.1 y 435.3 del Código Penal vigente salvo en el aspecto penológico. Los elementos que configuran el tipo son los mismos en uno y otro Código:

a) un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares;

b) una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello ""ex lege"", el ejercicio de función pública, para cumplir su misión;

c) la aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito;

d) un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la "sustracción" o "consentimiento" para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito. Añade esta Sentencia que debe resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae. En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala 654/99, de 27 de abril, declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes. (Cfr. SSTS 18-11-1998; 24-9-1998; y 10-12-1998). Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 341/99 de 9 de marzo en la que se expresa que como elemento complementario del tipo penal, la jurisprudencia ha venido exigiendo, con reiteración, que la persona nombrada depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido nombrada. Se precisa la formal y expresa aceptación de la persona designada una vez que ha sido minuciosamente informada de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir. Se ha dicho reiteradamente por nuestra jurisprudencia, que la mera formalidad de un nombramiento no puede arrastrar tan graves consecuencias como las que pueden derivarse de la aplicación de las previsiones del tipo penal aplicable. Por ello las informaciones puramente rutinarias, genéricas e imprecisas no pueden llevar ligadas, como efecto añadido, la exigencia de responsabilidad penal. El requisito de la información previa se transforma, en el caso de que no exista en la debida forma, en un elemento negativo del tipo que produce en el sujeto un error invencible de prohibición que excluye la responsabilidad criminal...".

Pues bien, examinada la diligencia de embargo que consta al folio 72 puede comprobarse que, contrariamente a lo manifestado en el acto del plenario ".. iba a tomar café con su hija y preguntaron por Juan Ignacio .. ella como madre de éste les informó que aquello no era de su propiedad..", la recurrente nada refirió respecto a estas circunstancias sino que asumió la reclamación de las cantidades reclamadas en un procedimiento seguido, no contra Juan Ignacio , sino contra ella misma, ".. fue requerido (a) seguidamente de pago de las cantidades adeudadas, y enterado (a) manifiesta: Que carece de metálico..", constando por otro lado una información detallada de las obligaciones legales que contraía como depositaria de los bienes embargados, ".. de mantener los bienes en su poder en el estado que mantienen y a disposición de este Juzgado, y advertido (a) de las responsabilidades civiles, así como puede incurrir caso de quebrantamiento de depósito en el delito tipificado en el artículo 435 del Código Penal ( dentro del título "delitos de malversación de caudales públicos"), acepta el cargo y jura cumplir bien y fielmente con sus obligaciones de depositario..", diligencia que fue suscrita por la misma, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Igual suerte debe correr el segundo de los motivos alegados si se tiene en cuenta que el requisito del acto de disposición pude consistir ".. bien en la "sustracción" o "consentimiento" para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito..". Pues bien, dada la estrecha relación que existe entre la recurrente y aquellos que refiere eran los titulares de los bienes, ".. éstos eran propiedad de " DIRECCION000 ." con domicilio social en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 y que dicha empresa era propiedad de sus dos hijos Juan Ignacio y Remedios con igual domicilio que la declarante.." (folio 20), no puede considerase injustificada la valoración efectuada por el Juez de Instancia rsultando significativo que nada comunicó sobre las incidencias que sucedieron con el establecimiento en el que estaban depositados los bienes y el destino de los mismos.

TERCERO- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ariadna contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Penal nº 1 de Sevilla , en la causa penal nº 208/03 y de fecha 4 de Marzo de 2.004 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cae otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.