Sentencia Penal Nº 245/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 63/2004 de 15 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 63/04

Diligencias Previas nº 4.481/03

Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Francisco Orti Ponte.

D. Jesús Navarro Morales

En la ciudad de Barcelona, a quince de Febrero del año dos mil cinco.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 63/04, dimanada de Procedimiento Abreviado núm. 4.481/03 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Barcelona, seguidas por el delito ELECTORAL contra el acusado Jose Augusto , nacido el 12 de Octubre de 1.970 en Barcelona, hijo de Jesús y de Milagros. Vecino de esta con domicilio en CALLE000 num. NUM000 , NUM001 , NUM002 , con D.N.I. num. NUM003 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Concepción Talón, el letrado D. D. Angel Colmenar en defensa del acusado. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día de la fecha se ha celebrado la continuación del juicio oral y público, celebrado inicialmente el día 18 de enero, en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 137, 143, inciso primero de la Ley de Régimen Electoral General y art. 40 del Código Penal, solicitando se le imponga la pena de 10 fines de semana de arresto, multa de 3 meses con cuota de 9 euros con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año y pago de costas.

TERCERO.- Por su parte la Defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y alegando que, caso de ser condenado, entiende que no será de imponerle la pena de arresto de fines de semana por no venir contemplada en el Código Penal vigente y no existir previsión de pena sustitutiva de aquella.

Hechos

ÚNICO-. Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resulta probado y así se declara que el acusado Jose Augusto , mayor de edad y carente de antecedentes penales, habiendo sido nombrado como vocal suplente segundo para la Mesa Electoral U, distrito NUM004 , Sección NUM005 , sita en el Colegio Calderón de la Barca de la CALLE001 de Barcelona, para las elecciones de fecha 25 de Mayo de 2.003, no compareció a la constitución de la Mesa.

No consta acreditado que le fuera notificada la posibilidad de formular excusas para justificar su comparecencia ni que fuera instruido de las consecuencias de su no presentación.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito electoral del art. 143 de la Ley del Régimen Electoral General, por el que es acusado Jose Augusto .

Para el adecuado enjuiciamiento del hecho se hace preciso examinar cual ser el marco normativo en el que ubica la conducta objeto de acusación y, así, el mentado art. 143 sanciona al " El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta ley".

Por su parte el art. 27 de esa meritada ley es el que se encarga de regular el régimen de alegaciones y excusas, en los siguientes términos: "1. Los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios. No pueden ser desempeñados por quienes se presenten como candidatos.

2. La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

3. Los designados Presidente y Vocal de las Mesas electorales disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo. La Junta resuelve sin ulterior recurso en el plazo de cinco días y comunica, en su caso, la sustitución producida al primer suplente. En todo caso, se considera causa justificada el concurrir la condición de inelegible de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.

4. Si posteriormente cualquiera de los designados estuviera en imposibilidad de acudir al desempeño de su cargo, debe comunicarlo a la Junta de Zona, al menos setenta y dos horas antes del acto al que debiera concurrir, aportando las justificaciones pertinentes. Si el impedimento sobreviene después de ese plazo, el aviso a la Junta habrá de realizarse de manera inmediata y, en todo caso, antes de la horade constitución de la Mesa. En tales casos, la Junta comunica la sustitución al correspondiente suplente, si hay tiempo para hacerlo, y procede a nombrar a otro, si fuera preciso".

Del conjunto de esos dos señalados preceptos de infiere que el deber cívico de formar parte de una Mesa Electoral constituye una obligación establecida en el art. 27 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General, pero se deduce asimismo que, para la perpetración del delito, no se requiere solo el incumplimiento de la obligación sino tambien que a la persona del acusado se le haya producido una correcta notificación de la designación del cargo que debe desempeñar, acompañada de la comunicación de los posibilidades de presentar excusas y de las consecuencias penales derivables del incumplimiento de su obligación. En efecto, cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden, que contenga todos los requisitos precisos, entre los cuales, resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento.

Así lo ha entendido nuestro mas Alto Tribunal, entre otras, en sentencia de 13 de diciembre de 1995, cuando declara que "Aunque el art. 143 de la ley especial no contiene ninguna exigencia precisa en su tipicidad, sino la meramente omisiva, de dejar de concurrir o desempeñar sus funciones, la propia normativa en su art. 27.2 señala con toda claridad que "en los tres días posteriores a la designación, ésta debe ser notificada a los interesados, que disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificante y documentada que les impida la aceptación del cargo."

Por ello no puede decirse en puridad que se notifique debidamente a una persona la exigencia de comparecer como Vocal en una Mesa Electoral, si no se le participa de la posibilidad de alegar cualquier excusa al desempeño de tal cargo, ya que tal orden conminatoria viene condicionada a la no alegación de excusa y aceptación de ésta. No debe olvidarse que se trata de un delito de omisión propia, también llamado de pura omisión, que tanto supone como no hacer algo determinado, que preceptivamente se conmina bajo sanción penal y donde el contenido del deber de actuar debe constar con toda precisión en consigne, asimismo, la posibilidad de alegar las excusas a tal conminación, pues éstas, de ser apreciadas, suponen la exclusión de la concreta designación y las eventuales consecuencias penales y deben resolverse por la Junta Electoral de Zona. El haberse omitido al designado tal posibilidad, se le ha impedido utilizar tal vía para exonerarse, en su caso, de tal deber y de sus exigencias de ineludible cumplimiento. No puede decirse en puridad que se haya producido el mandato conminativo. Cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden, que contiene todos los requisitos precisos entre los cuales resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento. Ello se encuentra en la vigente normativa electoral y se hallaba asimismo en el texto precedente, también art. 27.1 y 2 del Real Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo, donde, después de expresar que "la condición de miembro de una Mesa electoral tiene carácter obligatorio", añadía que "una vez hechas estas designaciones, se comunicarán acto seguido a los interesados para que, en el plazo de cinco días, puedan alegar excusa..." No se puede conminar a una actuación concreta, sin señalar a la par, el procedimiento de poder alegar la imposibilidad o notoria dificultad, por lo que sólo tras la desestimación de la excusa o de su falta de concreta alegación ante el competente organismo, puede reputarse ejecutoria y vinculante la orden."

La proyección de esa doctrina al caso de autos debe conducir a predicar la absolución del acusado al no haber quedado probado que la notificación efectuada al mismo fuese expresiva de la posibilidad de formular en los plazos legales las excusas que estimara oportunas y con la advertencia de las consecuencias penales del incumplimiento de su obligación.

En efecto, en el supuesto enjuiciado, si bien es cierto que el acusado reconoció haber recibido la notificación de su nombramiento como vocal suplente segundo y no haber comparecido en la sede de la Mesa Electoral a la hora de la preceptiva constitución de la misma, negó empero haber sido notificado de la posibilidad de formular excusas para su inasistencia y negó también haber sido instruido de las consecuencias legales de una eventual falta de presentación.

Pues bien, el examen de la documentación obrante en el expediente revela que el acusado recibió una carta certificada - ver folio 6- que se dice con "documentación electoral", mas no acredita cual fuera el contenido de esa documentación, ni, por ende, que fuese la misma expresiva de la posibilidad de efectuar alegaciones y de las advertencias legales concomitantes para caso de inasistencia, puesto que sólo consta probado la recepción de una carta de la administración electoral, sin que conste certificación del contenido de la misma.

SEGUNDO.- De las costas.

Con base a lo dispuesto en el art. 123 el CP y arts. 239 de la LE.Crim. procede declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Augusto del delito por el que venia acusado en las presentes actuaciones

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.