Sentencia Penal Nº 245/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 111/2006 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 111/2006

P. ABREVIADO NÚM. 320/2006

En la ciudad de Cádiz a veinticuatro de noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos por la representación del condenado Carlos Francisco y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, siendo parte recurrida Héctor .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal dictó sentencia el día 8 de agosto de 2006 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Héctor y Carlos Francisco como autores de un delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para eld ereco de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autores de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de dos euros, que hacen un total de sesenta euros, y que indemnicen solidariamente a Marisol , con la cantidad en que se tasen en ejecución de Sentencia el bolso y demás objetos sustraídos, indicados en el fundamento sexto de esta resolución, con la cantidad de mil quinientos euros que llevaba en el bolso y con la cantidad de 641,15 euros por las lesiones que sufrió, así como al pago por mitad de las costas procesales.

Se le abonará para el cumplimiento de la condena el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Carlos Francisco y por el MINISTERIO FISCAL. Admitidos los recursos, conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice literalmente lo siguiente:

ÚNICO.- Ha quedado acreditado que sobre las 20:45 horas del día 14 de septiembre de 2005, Héctor y Carlos Francisco , circulaban en un ciclomotor por la calle Los Moros y Santa Lucía de la localidad de El Puerto de Santa María. Héctor , actuando de mutuo acuerdo y con idéntico ánimo de ilícito benefecio, se acercaron con el ciclomotor a Marisol , que acababa de salir del trabajo y se dirigía al coche donde la esperaba su marido, y Carlos Francisco le dio un fuerte tirón del bolso que llevaba, tirándola al suelo y arrabatándoselo, huyendo en el ciclomotor, siendo perseguidos por Humberto , primero y por Pedro Miguel .

Como consecuencia del tirón que le dieron, Marisol cayó al suelo y sufrió policontusiones de las que tardó en curar veinte días, de los cuales, cinco estuvo incapacitada para sus ocupaciones básicas habituales y para su curación necesitó reposo.

Héctor y Carlos Francisco cometieron los hechos debido a su adicción a la heroína y a la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal alega la indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal . En la sentencia recurrida se explicita en los hechos probados que los penados "cometieron los hechos debido a su adicción a la heroína y a la cocaína", fundamentando tal conclusión (Fundamento de derecho 1º, párrafo 5º) "con el informe médico y el informe del médico del servicio de drogodependencia destinado en el centro penitenciario de El Puerto de Santa María, queda acreditado que Carlos Francisco y Héctor son adictos a la heroína y la cocaína, y del tipo de hechos de que se trata se deduce que cometieron los hechos debido a su adicción".

El Ministerio público no comparte en absoluto tal conclusión, con base en la propia jurisprudencia citada en la sentencia recurrida (S.T.S. de 29-03-2001 ). Se dice que la apreciación de la atenuante del art. 21.2º del C.P. exige, básicamente, dos condiciones: A) que el sujeto padezca una adicción grave a las drogas, B) que tal adicción produzca como efecto en la mente de tal sujeto, una alteración o anulación de las facultades intelectivas y/o volitivas.

La concurrencia del primer requisito no la niega el Fiscal, pero estima que no concurre el segundo requisito, toda vez que la propia sentencia recurrida afirma (Fundamento de Derecho 5º, párrafo 5º) que de los informes de los que resulta la grave adicción (el del médico forense y el del servicio de drogodependencias de Puerto 2) no se desprende que "dicha adicción anule las facultades intelectivas ni volitivas de los imputados ni que los disminuya", llegando incluso a añadir la Juzgadora que "no se apreció durante el juicio que los imputados tengan alteradas sus facultades intelectuales y volitivas, ya que su declaración fue totalmente coherente". A la vista de ello, no entiende el Ministerio Fiscal cómo se puede hacer esta afirmación, citar la mencionada jurisprudencia, y luego apreciar la atenuante del artículo 21.2 del C.P .

SEGUNDO.- Ciertamente, la sentencia recurrida no es un dechado de perfección y, en cierto modo, algo incongruente en sus hechos probados y en la fundamentación derivada, pero esta Sala no tiene dudas acerca de que, cuando se afirma, y nadie duda, que los acusados padecen una grave adicción a las drogas, ello repercute en la facultad de discernimiento o control de sus actos. Quizás lo que quiso decir la sentencia en sus razonamientos es que los acusados no tenían anuladas ni disminuídas -gravemente- su facultades, pero sí disminuídas.

Es lo que trata de argumentar, correctamente, la defensa. En primer lugar, partiendo de la propia sentencia debatida, pues se observa claramente que al penado Héctor se le aplica la atenuante de drogadicción, recogida en el art. 21.2 del vigente Código Penal , por unos hechos acaecidos en fechas próximas a la realización la prueba de extracción capilar, en la cual se nos expone un alto consumo de diversas sustancias muy adictivas.

Pero no sólo tenemos esa referencia, certificación-informe de una entidad pública como es el Instituto Nacional de Toxicología, sino que además existe otro certificado del CPD, en el que se nos expone que Héctor , no sólo es toxicómano de larga duración, sino que además está sujeto a tratamiento deshabituador con antagonista de los opiáceos como es la metadona.

Por ello, atendiendo a tales datos incontestables, conscientes de la defectuosa redacción de algunos párrafos de la sentencia de instancia, sin embargo esta Sala parte, de un lado, de la clara referencia de los hechos probados acerca de la grave adicción a heroína y cocaína, así como cometer los hechos debido a ello y, de otro lado, de la referencia documental de ambas instituciones para acreditar la condición de toxicómanos de personas con grado de adicción alto a opiáceos, por lo que, si bien en el momento de cometerse los hechos no se pudo determinar si existencia síndrome de abstinencia, sí es razonable concluir con la prueba de autos en el sentido de que, en esos momentos, consumidores en alto grado de dos tipos de droga -de la llamada dura-, tenían afectado su comportamiento y control volitivo.

De otro lado, también se nos dice que, como están en tratamiento con metadona actualmente en la prisión, sabían lo que hacían y eran plenamente conscientes de sus actos cuando sucedieron los hechos debatidos. Sin embargo, tal planteamiento a posteriori nos desmerece ni es contradictorio con la disminución de imputabilidad por toxicomanía antes referida, ya que dicho tratamiento se inicia después de los hechos enjuiciados, precisamente por la adicción previa, lo cual denota que su capacidad volitiva se encontraba cuando menos limitada.

En definitiva, no hay indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal ni se puede decir que "no tienen afectadas sus facultades intelectivas ni volitivas ni lo más mínimo". Una cosa es que actúen con coherencia a lo largo del procedimiento y se le administre metadona cotidianamente y otra distinta, que esto sea incompatible con una merma y disminución, que no anulación, de sus facultades, máxime cuando ante el dato probado e inconstestable de que Héctor y Carlos Francisco cometieron los hechos debido a su adicción a la heroína y a la cocaína.

TERCERO.- El recurso de la representación de Carlos Francisco habla de error en la apreciación de las pruebas, sobre la base de que la testifical practicada en la persona de la supuesta perjudicada, Marisol , no tiene la coherencia necesaria, sobre la falta de consignación de un testigo que persigue a los autores y, en fin, sobre la irregularidad del reconocimiento en rueda, ya que sus componentes presentaban características no similares.

Esta Sala no puede aceptar ninguno de estos razonamientos, a la vista de todo lo actuado y de la claridad en este particular del fundamento de derecho primero, cuando refiere la coherencia y contundencia de tres testimonios, que esta Sala no ha visto ni oído, pero cuya reseña queda constancia en el acta del juicio oral (en algunos casos se recoge que "los vió frente a frente", "que en este momento reconoce a los acusados, que está seguro"), por lo que debe respetar la libre apreciación en conciencia del juez a cuya presencia se practica la prueba, sin que tengan eficacia enervatoria alguna las dudas sobre el reconocimiento en rueda, diligencia independiente y que sólo significa una de las muchas líneas de investigación para acreditar la autoría, junto a otras.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación del condenado Carlos Francisco y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Cádiz, con fecha ocho de agosto de dos mil seis, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.