Sentencia Penal Nº 245/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2273/2006 de 18 de Abril de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 245/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

ELOISA GUTIÉRREZ ORTIZ

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2273/2006

ASUNTO PENAL NÚM. 81/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE SEVILLA

En la ciudad de SEVILLA a dieciocho de abril de dos mil seis.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Rodrigo .Son partes recurridas Milagros y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 11 de Sevilla , dictó sentencia el día 28 de Noviembre de 2005 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y CONDENO a Rodrigo , como autor penalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas de esta instancia, incluidas las de la acusación particular. Y a que indemnice a Milagros en las cantidades adeudadas en concepto de pensión alimenticia, desde el inicio del impago hasta el mes de noviembre de 2004 inclusive, conforme a las bases establecidas en el convenio regulador ya reseñado, a determinar en ejecución de sentencia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Rodrigo , y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª ELOISA GUTIÉRREZ ORTIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "Por sentencia de fecha 18 de julio de 1997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla en autos 448/97 se acordó la separacion del matrimonio formado por doña Milagros y el ahora acusado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprobando el convenio regulador de la separación que había sido suscrito por los cónyuges en fecha 26 de mayo de 1997 y en virtud del cual el marido, hoy acusado, se obligaba a abonar a su esposa en concepto de pensión alimenticia para sus menores hijos comunes la cantidad de cincuenta mil (50.000 ) pesetas mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC. Posteriormente, por sentencia de fecha 8 de junio de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla en autos 659/98, se acordó la disolución del referido matrimonio, por causa de divorcio, manteniéndose íntegramente las medidas reguladoras ya citadas. El acusado fue atendiendo dicha obligación alimenticia con regularidad hasta mediados del año 2000 en que dejó de pasar cantidad alguna a su esposa por dicho concepto, no obstante lo cual ha realizado liberalidades a favor de sus hijos, como pago de las cuotas del colegio y de algunas prendas del uniforme colegial. Desde el 1 de junio de 2000 hasta la fecha el acusado ha permanecido de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en cuanto trabajador por cuenta ajena, o percibiendo prestaciones por desempleo, initerrumpidamente, salvo los períodos comprendidos entre el 13 de agosto de 2000 a 2 de enero de 2001; del 6 de marzo de 2002 a 23 de junio de 2002, del 21 de noviembre de 2003 a 8 de diciembre de 2003 y del 13 de diciembre de 2003 a 28 de enero de 200 4.".

Fundamentos

PRIMERO.- Alterando, por razones sistemáticas, el orden en que son propuestos, se invoca como último motivo la infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ; y en punto a ello debe principiarse indicando que dicho principio, en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así en el acto del Juicio declaró la testigo Dª Milagros , practicándose además la documental propuesta, derivándose de esta última la realidad de la resolución judicial, por la que se le obligaba al pago de una pensión en concepto pensión de alimentos para los hijos y de la primera el hecho admitido, en el acto de la vista por el acusado de que no abonaba la pensión alimenticia desde el mes de julio de 2000, si bien afirma haber sufragado determinados gastos de sus hijos, como cuotas de colegio y uniformes; pruebas cuya regularidad procesal no ha sido siquiera cuestionada y que tienen claro contenido incriminatorio, por lo que mal puede hablarse de infracción del enunciado principio de presunción de inocencia, que fue respetado por la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el correspondiente razonamiento en dicha resolución.

SEGUNDO.- Mas sentido tiene, desde una perspectiva técnica, el alegato referido al pretendido error en la valoración de la prueba, cuestión en la que ya debe adelantarse que dicha valoración corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

En realidad el motivo se ciñe a entender no acreditada la posibilidad del acusado de abonar la pensión a la que venia obligado por resolución judicial; como enseña la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01 , el delito del artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (evitando así la proscrita "prisión por deudas").

Tan sólo el último de los elementos es cuestionado por el recurrente es decir, que el mismo tuviera posibilidad material de abonar la pensión; en este orden, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 2.001 expone que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida"; en esta misma línea, la también mencionada sentencia de esta Sección indicaba que "este elemento subjetivo del injusto ...no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre su exacta situación financiera (del acusado), aportando datos que sólo él puede conocer y, por lo tanto, aportar. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener al hijo común". Desde esta clara perspectiva, la sentencia de instancia recogía, y aquí debe darse por reproducido, que el recurrente ha permanecido de alta en la Seguridad Social en el Régimen General en cuanto a trabajador por cuenta ajena desde el 1 de junio de 2000, ó percibiendo prestaciones por desempleo, ininterrumpidamente, salvo los periodos comprendidos entre el 13 de agosto de 2000 a 2 de enero de 2001; del 6 de marzo de 2002 a 23 de junio de 2002; del 21 de noviembre de 2003 al 8 de diciembre de 2003 y del 13 de diciembre de 2003 al 28 de enero de 2004. Si a ello unimos el hecho de que el acusado reconociera en el acto de la vista que él cobra unos 600 euros al mes de los que entrega a sus padres con quienes conviven entre 180 y 220 euros, mensuales, ha de inferirse que el mismo tiene capacidad económica para hacer frente a la obligación si bien destina el dinero que percibe a otras atenciones en vez de alimentar a sus propios hijos, con la excusa o pretexto de que su ex esposa vive en una casa que es de los padres o abuelos del acusado y en la que no abona gasto alguno de comunidad, agua o impuestos, a lo que sin duda tiene derecho por virtud del convenio regulador, sin perjuicio de la reclamación por los propietarios de los gastos que entienda debe satisfacer la usuaria de la vivienda, sin que por demás haya quedado acreditado que las facturas de agua hayan sido satisfecha por el acusado, hoy recurrente, por lo que ha de presumirse que han sido abonadas por la persona a cuyo nombre han sido giradas, pero es más, aunque lo hubieran sido ello no lo releva del pago de la pensión alimenticia, como tampoco el atendimiento de las cuotas del colegio y de los uniformes a los que voluntariamente se comprometió, según declaró Milagros al margen y con independencia de la pensión alimenticia; si todo lo expuesto añadimos el hecho de que el recurrente no haya pagado absolutamente ninguna cantidad desde la fecha anteriormente reseñada, con excepción de algunas liberalidades a favor de los hijos, como pago de cuotas de colegio y pago de prendas de uniforme colegial, como ya se ha dicho, y, que no ha solicitado una modificación de la pensión establecida en sentencia por empeoramiento de fortuna, hemos de llegar a la conclusión de que concurre el analizado elemento subjetivo, por lo que en suma la valoración probatoria que hace la sentencia de instancia es correcta, razonable y ajustada a las reglas de la lógica, no resultando posible sustituir tan claros y objetivos criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación , especialmente lo dispuesto en los artículos 790,791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Penal nº 11 de Sevilla en la causa penal nº 81/2005 y de fecha 28 de Noviembre de 2005 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.