Sentencia Penal Nº 245/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 24/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE LA SALA.-

ROLLO.-ABREV. 24/2007

DILIGENCIAS PREVIAS.- 304/06

JDO. INST.- Nº 23 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 245

SECCION 3ª.- MAGISTRADOS

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

En Madrid a 10 de Mayo de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 304/06 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 23 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, como acusados Braulio , con DNI nº NUM000 , de 59 años de edad, nacido el 26 de Diciembre de 1947, hijo de José y de Agapita, natural y vecino de Madrid, con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , con antecedentes penales y Pedro Antonio , con DNI nº NUM003 , de 56 años de edad, nacido el 25 de noviembre de 1950, hijo de Manuel y de Rosa, natural y vecino de Madrid, con domicilio en el Paseo DIRECCION001 nº NUM004 , bajo, con antecedentes penales, y los dos en libertad provisional por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dichos acusados representados por los procuradores D. Domingo Lago Pato y Dña. Mª Esperanza Azpeitia Caluin y defendidos por los letrados D. Norberto Silva Arriola y D. Valentín Vela Carrión, respectivamente, siendo ponente el Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el pasado día 8 de Mayo de 2007, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y testifical de los policías municipales del Ayuntamiento de Madrid con carnet profesional nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , de Pedro Miguel , propuestos por el Ministerio Fiscal y las defensas, y de Jose Luis , Gregorio y Abelardo , propuestos por la defensa de Braulio y pericial de farmacia, ésta por videoconferencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, sustancia que causa grave daño a la salud, y 374 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, de Pedro Antonio , estimando autores criminalmente responsables a los acusados por lo que solicitó se les impusieran las penas de prisión de siete años a Braulio , y prisión de ocho años a Pedro Antonio , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 30.000 euros, costas procesales. Comiso del dinero y droga incautados, así como del vehículo BMW, y destrucción del arma y cartuchos intervenidos.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que sus defendidos no eran autores del delito que se les imputaba solicitaron su libre absolución.

Hechos

Al tener noticia, por quejas vecinales, en la policía municipal de Madrid, de la realización de un posible tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la Calle Algodonales, del distrito de Tetuan de esta ciudad, se montó en la tarde del día 2 de Febrero de 2006 un servicio de vigilancia en las inmediaciones del bar Cantabria, sito en la esquina de dicha calle con la calle Araucaria, por varias dotaciones de la policía municipal, unos de paisano y otros de uniforme.

Sobre las 18 horas observaron dos de los anteriores como llegaba al lugar un vehículo BMW de color gris, sobre el que ya recaían las sospechas denunciadas, matrícula .... TZL , conducido por el que resultó ser el acusado Braulio , mayor de edad y con antecedentes penales, que se introdujo con él en un garaje próximo al lugar que para dirigirse, tras aparcarlo en éste, al bar Cantabria.

Unas tres horas después el citado acusado salió del bar entregando una papelina a cambio de treinta euros a Pedro Miguel , que había llegado instantes antes conduciendo un taxi al lugar, siendo éste después interceptado en la próxima calle de Bravo Murillo por dos policías municipales ocupándole la papelina que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,54 gramos y una riqueza del 75,2 por ciento.

Instantes después salió del bar el también acusado Pedro Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no cancelables por un delito contra la salud pública, quien habó con el conductor de un vehículo Seat intercambiando algo, que no se ha determinado qué fue.

Ante lo observado por los policías locales, procedieron éstos a penetrar en el bar, y cuando entraron los dos primeros, vestidos de paisano, en un local anexo donde se encontraban cierto número de personas jugando a las cartas, el acusado Braulio escondió debajo del tablero de la mesa cinco papelinas, de iguales características exteriores a la intervenida antes a Pedro Miguel , más otra con medio comprimido azul de sildenafilo, no sometido a fiscalización, y el acusado Pedro Antonio tiró al suelo siete papelinas, en papel cuadriculado, que fueron intervenidas por los policías.

Las cinco primeras contenían, una vez analizadas, cocaína, con un peso de 2,73 gramos y una riqueza media del 79,6 por ciento y el comprimido la expresada sustancia no fiscalizable y las que arrojó al suelo Pedro Antonio también cocaína, y con un peso de 4,07 gramos y una riqueza media del 29,2 por ciento, adulteradas con lidocaína y procaína.

Al registrar al acusado Braulio le intervino la policía una navaja, las llaves del vehículo y 850 euros y al otro acusado otra navaja y 105 euros.

Tres de los policías municipales, que vestían del paisano, y que penetraron en primer lugar en el bar, se dirigieron después con Jose Luis , empleado del aparcamiento donde dejó su vehículo el acusado Braulio , que se encontraba en el bar, al garaje donde estaba el vehículo, al que fue llevado, por una dotación policial de uniforme en un vehículo oficial Braulio , instantes después, donde, con las llaves ocupadas al acusado abrieron el vehículo, presenciándolo éste desde el interior del vehículo oficial aparcado junto al suyo, hallando en la guantera una pistola detonadora, marca Brixia, modelo 92 ARMY, recamarada para cartuchos detonantes con diez cartuchos y una bolsa con una sustancia de color blanco, que una vez analizada era cocaína, en sólido marfil, con un peso de 298,57 gramos y una riqueza media del 78,6 por ciento.

La cocaína intervenida al acusado Braulio la tenía para traficar con ella, como ya realizó la tarde de los hechos, y el dinero intervenido procedía de tal ilícita actividad, pudiendo alcanzar tal sustancia estupefaciente un valor aproximado en el mercado ilícito de diez mil euros, sin que se haya acreditado que el acusado Pedro Antonio , que consume desde hace años cocaína, tuviera la que le intervino la policía para destinarla al tráfico ilícito.

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS

Este Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma relatada en el anterior apartado de esta resolución al contrastar las manifestaciones de los acusados en los sucesivos momentos procesales con la testifical y pericial practicadas en el juicio oral.

En esta última, realizada de la instrucción de la causa (folios 100 y 101) por técnicos del organismo público correspondiente, la Dirección de Farmacia de la Agencia española del medicamento, ratificada y sometida a contradicción, a través de video conferencia, en el juicio, constan las características, cantidad, y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, intervenida en los hechos enjuiciados, distinguiéndose en ella, con claridad, la que se intervino a cada uno de los acusados, en los lugares referidos, así como al adquirente Pedro Miguel , ya mencionado. Tanto la papelina intervenida a éste último como las cinco que trató de ocultar el acusado Braulio tenían unas mismas características exteriores -blanca e impresas-; una pureza -la primera del 75,2 por ciento y las segundas del 79,6 por ciento- calificable de similar y un peso parecido -0,54 gramos la primera, 2,73 gramos las cinco de Braulio -. También coincide la pureza de la cocaína, en sólido marfil, que llevaba éste último en el vehículo, del 78,6 por ciento. En cambio las siete que arrojó el otro acusado al suelo cuando llegó la policía no coinciden con los anteriores, en su envoltura exterior, éstas en papel blanco cuadriculado, y menos aún en su pureza, al tener éstas un 29,6 por ciento.

Se hacía hincapié por la defensa del acusado Braulio en su escrito de calificación (folio 145) en la no coincidencia entre las papelinas supuestamente intervenidas a su defendido, según la policía en el atestado policial seis (folios 2, 11 y 22), y las analizadas en el citado organismo oficial, cinco, mas si se examina detalladamente el informe emitido en éste, en él se recibieron, en efecto, cinco papelinas, y otra más con comprimido no identificado (folio 101), que analizado resultó ser sildenafilo, no sometido a fiscalización (folio 100).

Aunque el acusado Braulio ha negado, reiteradamente, al declarar en el juzgado de guardia (folio 41), tras negarse a hacerlo en el atestado (folio 19) en uso del derecho constitucionalmente reconocido, y en el juicio oral, tanto que realizara venta alguna de cocaína como que le pertenecieran las cinco que intervino la policía en el lugar donde se encontraba del bar, así como la tenencia de la pistola y de la cocaína hallada en su vehículo, de la prueba testifical practicada en el juicio, testimonios de los policías locales que intervinieron en los hechos, se desprende, con claridad, lo contrario, la venta por él realizada de la expresada papelina de cocaína, la tenencia en su poder de otras cinco papelinas de cocaína de semejantes características y en su vehículo del trozo de tal sustancia y de la pistola de fogueo, así como de la navaja y dinero intervenido -la pertenencia de éste último si la reconoce el acusado-.

Así, los dos primeros policías municipales que depusieron en el juicio relataron cómo vieron llegar al acusado Braulio conduciendo el vehículo BMW, exponiendo el primero, con claridad, las sospechas comunicadas sobre él y cómo, al penetrar en el local anexo al bar vio al acusado esconder debajo del tablero de la mesa donde se encontraba lo que luego resultaron ser las papelinas de cocaína -el acusado ha reconocido que las papelinas se hallaron por los policías precisamente debajo del citado tablero (folio 41 y acta juicio)- . Ambos han relatado el posterior registro que hicieron del vehículo, encontrándose presente el acusado. El tercer policía local que depuso como testigo relató de la misma forma precisa su intervención, cómo observó el intercambio realizado por el acusado Braulio con el conductor de un taxi, que se dirigió hacia la calle Bravo Murillo avisando a sus compañeros uniformados para que lo interceptaran, que le ratificaron la intervención de la papelina de cocaína. También relató el contacto del otro acusado con el ocupante de un vehículo Seat, al que no pudo interceptar. Asimismo, fue el quien practicó el registro del vehículo BMW, manifestando que el acusado Braulio estaba presente, ya detenido, en el interior de un coche patrulla, como corroboraron los dos policías municipales integrantes de la dotación del expresado vehículo -números NUM010 y NUM011 - y referencialmente el policía nº NUM008 , quien junto con su compañero NUM009 interceptaron en la calle Bravo Murillo a Pedro Miguel , ocupándole la papelina de cocaína que instantes antes había adquirido al acusado Braulio , levantando la correspondiente acta (folio 26), en la que recogieron lo manifestado por él.

Tal acta, así como la declaración prestada en el juzgado (folio 90) por Pedro Miguel , son claramente inculpatorias para el citado acusado, rectificando en el juicio al manifestar que a quien le vendió la papelina de cocaína no fue Braulio , sino un individuo de aspecto magrebí, reconociendo que se llamaba Braulio .

Constan en las actuaciones, y así lo han declarado los policías que registraron a los acusados, las sendas navajas (folios 2, 12 y 25) y el dinero (folios 2, 8 y 28) que intervinieron a éstos, siendo el último ingresado en la correspondiente cuenta judicial de consignaciones. También figura en ellas la pistola hallada en el vehículo, con los diez cartuchos (folios 2, 12 y 23), así como el informe pericial realizado sobre tales efectos por la policía científica (folios 94 sgts.).

Se ha cuestionado por la defensa del acusado Braulio la licitud del registro practicado por los policías locales, minutos después de la detención de su defendido, en el vehículo de éste que se encontraba en el mencionado garaje, preguntando a aquellos si lo realizaron con autorización judicial, la que no era necesaria como lo es, al ser un bien jurídico protegido constitucionalmente - art. 18.2 de la Constitución- el domicilio, salvo en el supuesto de que el vehículo constituyera la morada del investigado -lo que obviamente no lo era en el presente supuesto- y fuera aplicable el concepto de domicilio acuñado por la doctrina a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional de 17.2.1984 de ser un espacio físico constante, separado por la voluntad de su titular del resto del exterior, donde éste ejerce su libertad más íntima sin injerencia exterior alguna. Así lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sents. Sala 2ª del T.S., entre otras, de 24.4.93, 13.10.97 y 24.1.98 ). Los testimonios de los policías municipales que estuvieron presentes en el registro del automóvil del acusado han sido claros y coincidentes al relatar la actuación concreta de cada uno de ellos, manifestando, sin contradicción alguna, que el acusado estuvo presente observando el registro desde el vehículo policial en el que fue llevado al garaje. Distinta consideración merecen los otros dos posteriores registros, ya por la policía nacional en el atestado (folios 8 y 9), que se realizaron en el vehículo, cuando ya el acusado estaba detenido en las diligencias policiales, sin realizarlos con al presencia del abogado de éste, que no se han recogido como probados en el anterior apartado de esta sentencia.

El consumo de cocaína que realizaba el otro acusado, Pedro Antonio , se desprende del informe emitido por el médico forense en el juzgado de guardia (folio 35), aportando su defensa en el juicio un resguardo de que acude a un centro de desintoxicación. Está acreditado que el mismo poseía las siete papelinas que se intervinieron, arrojándolas al suelo cuando entró la policía local en el lugar del bar donde estaba, y que minutos antes contactó con el ocupante de un vehículo en el exterior del bar, sin que se haya probado que entregara sustancia estupefaciente a cambio de dinero, al no ser interceptado dicho ocupante del vehículo, y que tuviera las papelinas para traficar con ellas y no para su consumo.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico con la sustancia estupefaciente cocaína, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Unico de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que no superaba, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados al acusado.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents 14-10-94 y 06-06-97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents 03-12-2001 y 19-02-2003).

En orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, "la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de Diciembre de 1.991, 11 de Noviembre de 1.991, 5 de Diciembre de 1.992, 26 de Septiembre de 1.995 y 24 de Mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

También se aduce en esta copiosa doctrina que el meollo de la cuestión consumativa queda circunscrito en el significado que deba atribuirse al término "posesión", a los efectos del artículo 344 del Código Penal , afirmándose en algunas resoluciones precedentes a las citadas -ad exemplum, sentencia de 18 de Abril de 1.989 - que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores sen cuanto tiene poder de disposición sobre la droga, según el artículo 438 Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque sea ésta ilícita- equivale a la entrega conforme al artículo 399 Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possidendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidades por espiritual que sea.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , el acusado Braulio , por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados, sin que haya acreditado la participación de tal forma en ellos del otro acusado Pedro Antonio , a quien, en aplicación en todo caso del principio, doctrina y jurisprudencialmente admitido como derivado del constitucional a la presunción de inocencia, de in dubio pro reo, se le absuelve del delito contra la salud pública imputado, declarando, en aplicación del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de oficio la mitad de las costas procesales.

TERCERO.- No concurren en el acusado Braulio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Atendidas sus circunstancias personales, que no es la primera vez que es condenado por ilícitos penales de la misma naturaleza que el imputado en la presente causa, y la cantidad de cocaína a él intervenida, se entiende proporcional, a fines de prevención general y especial, imponerle la pena de prisión de cinco años, con la accesoria legalmente pertinente y la multa de veinte mil euros, inferior a la solicitada para él por la acusación pública, cuyo impago no debe llevar aparejada la responsabilidad personal subsidiaria ya que excedería la privación de libertad, en tal supuesto, del límite fijado al efecto en el art. 53.3 del Código Penal .

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados del dinero, efectos, pistola y cartuchos, y sustancia estupefaciente intervenidos al citado acusado, así como ésta última intervenida al otro acusado, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última.

No procede, en cambio el comiso del vehículo que utilizaba el acusado al no desprenderse de la prueba practicada que fuera utilizado por él para la comisión de los hechos punibles enjuiciados.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado.

QUINTO.- Según lo interesado por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivo su escrito de acusación y en el posterior informe emitido en el juicio oral, ante el radical cambio del testimonio inculpatorio del testigo Pedro Miguel , que realizó al declarar en la instrucción de la causa (folio 90) en relación con lo que había manifestado a los policías municipales que le interceptaron ocupándole la papelina con cocaína (folio 26), con lo depuesto por él en el juicio, procede deducir testimonio por si en su declaración en éste hubiera cometido un delito de falso testimonio, remitiendo al juzgado de guardia, para la investigación de los hechos por el que corresponda por reparto, testimonio de sus declaraciones, ya referidas, en la presente causa, así como sus datos personales.

Por otra parte, no procede la deducción de testimonio, por el mismo motivo, interesado por el Ministerio Fiscal en el expresado trámite procesal, de los testimonios de los testigos Gregorio y Abelardo , que no habían declarado en la instrucción de la causa, al no observarse, como en el anterior, contradicción o rectificación evidente alguna, y sí, simplemente, que su versión sobre lo acontecido en el bar, antes y después de la detención de los acusados, no coincide con lo manifestado por los policías municipales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Pedro Antonio del delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, del que es acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Condenamos a Braulio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de VEINTE mil euros, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los efectos, arma y cartuchos, y dinero intervenidos al condenado, así como de la sustancia estupefaciente, cocaína, intervenida en los hechos, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en la causa.

Acredítese por el Instructor en la causa la solvencia o insolvencia del acusado.

Devuélvase, una vez firme esta sentencia, al acusado absuelto el dinero que le fue intervenido, ascendente a ciento cinco euros.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones del testigo Pedro Miguel , para que se investigue la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.