Sentencia Penal Nº 245/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 24/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo número: 24/2009

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 30 de Octubre de 2009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio Oral y público el Procedimiento Abreviado número 95/2009 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Huelva contra Simón e Jesús Luis .

En el presente Juicio han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Miguel Ángel Arias Senso y los Acusados representados por la Procuradora Dª Maria Luisa Torres Toronjo y defendidos por el Letrado D. Juan López Rueda.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Simón, con D.N.I nº NUM000 e Jesús Luis con D.N.I nº NUM001

SEGUNDO.- Presentado escrito de Defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial , se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para el día 26 de Octubre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando se le impusiera a Simón la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRPSION y al acusado Jesús Luis la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, en ambos casos con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 3000 Euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas , solicitando el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como de la balanza, tijeras y recortes circulares. Comiso del dinero intervenido al que se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo .

CUARTO.- En el mismo trámite, la Defensa interesó la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- La Defensa de los acusados como cuestiones previas al inicio de la Sesión del Juicio Oral planteo la Nulidad del Auto de fecha 25 de Marzo que autorizaba la intervención telefónica del número NUM003 y en su consecuencia del contenido de las conversaciones telefónicas y del Auto de 22 de Abril de 2009 por el que se autorizaba la entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 número NUM002, en ambos casos por falta de presupuesto habilitante e indebida fundamentación, aludiéndose también a la legalidad de la cadena de custodia.

Se interesa pues bajo esta cuestión previa la nulidad radical de las intervenciones telefónicas practicadas, el resultado obtenido y las demás pruebas que se derivaran de aquella medida.

Dos son los argumentos que fundamentan este reproche, la ausencia de presupuesto habilitante y la falta de motivación del Auto por el que el Juez de Instrucción adopta la medida de intervenir el teléfono del acusado, alegando el recurrente que los motivos que sustentan la Resolución Judicial son insuficientes para justificar tan drástica medida.

Respecto de la ausencia del presupuesto habilitante hemos de señalar que en el oportuno Oficio Policial de 24 de Marzo de 2009 y bajo la rubrica de "fundamentacion" de la solicitud de intervención telefónica , los funcionarios Policiales exponen que como consecuencia de las labores de detección de lugares de distribución de droga así como la captación de información sobre el trafico de estupefacientes, se recibieron informaciones que vinculaban al titular del teléfono para el que se solicitaba dicha intervención, el hoy acusado, Simón, con la venta de sustancias estupefacientes , precisándose que "funcionarios de este grupo observan el día 22 de marzo por la tarde, como efectivamente Simón se encuentra en las cercanías de su domicilio con varias personas mas, separándose al cabo de un rato para atender una llamada telefónica. Que a continuación aparece un vehículo del que se baja un individuo que le hace indicaciones de querer cuatro gramos de sustancia estupefaciente, marchándose Simón a su domicilio y volviendo a continuación para realizar el "pase" con la persona reseñada, que "el modus operandi" pues que empleaba "para traficar se basa en las llamadas telefónicas", asimismo se describe la investigación patrimonial realizada, precisándose que "no tiene trabajo laboral conocido desde hace bastante tiempo , no teniendo ingresos legales constatables".

En su consecuencia sí es dable apreciar ese presupuesto habilitante pues los Agentes realizaron una actividad previa de investigación comprobándose la forma y el modo mediante la que se efectuaba esa ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes, uso del teléfono móvil, interesándose la intervención telefónica para poder revelar las raíces, extensión y profundidad de esa ilícita actividad, efectivamente en el citado oficio se relata que de esa investigación practicada surgen también indicios de un posible acopio por parte de Simón de dicha sustancias estupefacientes "para venderla a posteriores traficantes más pequeños".

En cuanto a la falta de motivación de la Resolución Judicial, parece necesario reiterar que el respeto a la legalidad constitucional de la autorización judicial de intervención telefónica, exige la concurrencia de una Resolución motivada, que es lo que la Constitución requiere expresamente en sus artículos 18.3 y 120.3 y para que dicha Resolución pueda calificarse de "motivada" , debe contener los elementos suficientes que permitan verificar que la decisión judicial no quebranta los principios que justifican el sacrificio del Derecho del ciudadano:

a) La proporcionalidad, en cuanto solamente la persecución de delitos de notoria gravedad pueden dar lugar a la perturbación o restricción del Derecho fundamental de la persona.

b) La especialidad de la materia a investigar , porque no es admisible decretar la intervención telefónica para investigar actividades delictivas genéricas, lo que sería propio del sistema de inquisición general desterrado del moderno y civilizado derecho penal.

c) La existencia de sospechas fundadas que excluyan la posibilidad de que la injerencia en el ámbito de la intimidad del individuo obedezca a la mera arbitrariedad.

d) La necesidad, porque si no es probable que se obtengan datos relevantes del delito investigado, o si éstos se pueden alcanzar por medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención.

e) La justificación de la autorización, en cuanto necesidad de que el titular del Derecho limitado pueda comprender las razones por las que se exige ese sacrificio.

También ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 25 de Febrero y 25 de Noviembre de 2002 "que ciertamente , a la adopción de toda medida que limite, restrinja o suprima los Derechos fundamentales de la persona, exige para que sea constitucionalmente válida que se encuentre suficiente motivada. Motivación que requiere, como presupuesto esencial , la expresión de indicios o sospechas fundadas de la existencia de un delito. Esos indicios o sospechas fundadas han de estar constituidos por datos materiales, objetivos y tangibles, susceptibles de ulterior constatación, y con un mínimo de concreción de cuyo análisis la Autoridad judicial puede formar racional criterio para decidir sobre la medida, y en ningún caso por meras conjeturas, hipótesis subjetivas o sospechas genéricas y difusas que pueden servir de base de otras formas de indagación que no afecten a los Derechos fundamentales o libertades básicas del ciudadano , válidamente dirigidas a obtener auténticos indicios, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos. Pues solamente a partir del análisis de esos datos o hechos objetivos y concretos el Juez está en disposición de formar juicio de racionalidad sobre la probabilidad del delito que esos indicios puedan sugerir y, también , de emitir un juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida a adoptar, ponderando los Derechos individuales y los intereses colectivos enfrentados, así como la posibilidad de que el descubrimiento y comprobación del delito del que dichos indicios son noticia racional de su probable existencia, pueda ser alcanzado eficazmente con medidas que no requieran el sacrificio de los Derechos constitucionales del afectado".

Y en los mismos términos se pronuncian las Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de Enero de 2007 y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 2008 .

En el supuesto que nos ocupa tras recepcionarse tal Oficio Policial el Juez de Instrucción dicto Auto de Incoación de Diligencias Previas y posterior Auto por el que se acordaba la susodicha intervención telefónica, Resolución en cuyo Fundamento de Derecho Primero se efectúa una exposición dogmática y en el Segundo se recogen los indicios referidos a la comisión de un posible delito Contra la Salud Publica de trafico de sustancia estupefaciente , efectuándose una expresa mención al citado oficio policial que interesa la intervención al amparo de los datos que se especifican. En este sentido, cabe recordar que la remisión al Informe policial que solicita la adopción de la medida en virtud de las razones que en aquél se expresan, incorpora su contenido a la Resolución judicial, de suerte que el Informe de la Autoridad policial se integra en el Auto del Juez del que pasa a formar parte.

El oficio que analizamos cursado por el Inspector-Jefe del Grupo Estupefacientes de esta Capital ofrece como hemos ya expresado datos concretos y determinados que fundamentan la sospecha de que Simón se dedicaba a actividades de tráfico de drogas, se proporcionan así al Juez de Instrucción datos suficientes que permiten a la Autoridad Judicial efectuar el juicio de racionalidad sobre la probabilidad de la existencia de un delito Contra la Salud Publica y en un segundo estadio , sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que se interesa a la vista de la gravedad de la actividad delictiva objeto de investigación y de su incidencia lesiva en el cuerpo social, así como la idoneidad de aquélla para la comprobación del delito e identificación de sus autores.

La Sentencia del Alto Tribunal de 25 de Noviembre de 2002 en este contexto declaraba que "debiendo significarse que el que alguno de esos datos provengan de canales de información confidenciales habitualmente utilizados por la Policía, no desvirtúa la eficacia y validez del dato aportado como elemento fundamentador de la sospecha fundada que se traslada al Juez".

En definitiva no estamos, ante una Resolución Judicial inmotivada e injustificada, porque los concretos y objetivos elementos que se contienen en el oficio policial son suficientes para salvar la exigencia de motivación del Auto habilitante, toda vez que lo que tal exigencia pretende es evitar la arbitrariedad de la decisión , supuesto que debe excluirse en el caso presente por cuanto la solicitud de la Policía y la Resolución judicial no se apoyan en el vacío, ni en meras hipótesis subjetivas o golpes de intuición , sino en sospechas fundadas en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez puede formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que deba ser investigado con la intervención telefónica.

Esta primera censura debe ser desestimada e igual suerte debe correr la solicitud de Nulidad del Auto de 22 de Abril de 2009 que decretaba la entrada y registro en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 numero NUM002 .

La principal causa que a juicio de la Defensa justificaba la Nulidad de esta Resolución era la previa declaración de Nulidad del Auto de 25 de Marzo, resolución que hemos declarado plenamente ajustada a Derecho.

En este segundo Auto igualmente motivado, el Instructor en el extenso Fundamento de Derecho Segundo, describe los presupuestos habilitantes de esta importante medida, entre ellas, el contenido de las distintas Actas de Vigilancia Policial, que reflejan la ilícita actividad de trafico de sustancias estupefacientes que se realizaban en torno al citado domicilio, indicios que determinaron al Juez a acordar la entrada y registro en esa vivienda , en su consecuencia también esta Resolución Judicial se acomoda a los dictados y requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente.

Finalmente y con relación a la Cadena de Custodia, es lo cierto que no se ha acreditado la concurrencia de causa o motivo, que ni tan siquiera se ha descrito, que justifique la ruptura o nexo de dicha cadena y que pudieran generar dudas sobre la fiabilidad de los datos obtenidos en los correspondientes análisis.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud y ello por cuanto que concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que definen dicha figura delictiva , pues los acusados Simón e Jesús Luis con pleno conocimiento del significado de sus acciones perpetraron un acto típico, subsumible plenamente en el ámbito del articulo 368 del Código Penal, pues ofrecían y vendían, sustancias estupefacientes, interviniéndose en el domicilio habitual de Jesús Luis y en el que se hallaban los dos acusados, dos paquetes , uno que contenía 64,41 gramos de cocaína y lidocaina con un grado de pureza del 10'5% de cocaína base y otro que contenía 36'95 gramos de tetrahidrocannabinol y cannabidinol con una pureza del 8% dos, así como utensilios reveladores de la actividad que efectuaba, una balanza de precisión y recortes circulares de plásticos.

TERCERO.- Del expresado delito son penalmente responsables en concepto de autores los acusados Simón e Jesús Luis en virtud establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su ejecución material y directa.

La plena convicción de la Sala respecto de la participación de los acusados en este delito surge no solo del contenido de las intervenciones telefónicas aportadas a la causa y del propio contenido de las Actas de Vigilancia, sino fundamentalmente de las declaraciones prestadas por los funcionarios Policiales en el acto del Juicio Oral.

En efecto en primer lugar el Agente con numero de identificación profesional 83.372 declaró ante el Tribunal que participo en dos Vigilancias ( 2 y 17 de Abril), expresando con absoluta rotundidad que " Simón estaba vendiendo en la calle, en la acera o en su casa" describiendo el mecanismo de venta pues "entraba en el domicilio , salía y efectuaba la entrega" precisando que en ocasiones "usaba a otra persona" para realizar las ventas y que esa persona era Jesús Luis .

El segundo de los Agentes que depuso NUM004 señaló que la investigación de los dos acusados se prolongo durante casi un mes y que fruto de las Actas de Vigilancia pudo comprobar como " Simón entraba en la casa y entregaba la droga, unas veces dentro y otras fuera de la casa" y que en esas ventas también participaba Jesús Luis, describiendo una entrega de droga realizada por este ultimo en una gasolinera próxima a la Barriada de La Navidad.

El funcionario 95.107 igualmente en el Plenario y también con plena rotundidad declaro que participo en toda la investigación pudiendo constatar como " Simón se dedicaba a la venta de droga", actividad en la que intervenía en ocasiones Jesús Luis, y que la vivienda de calle DIRECCION000 número NUM002 constituía "la residencia habitual de Simón ".

La Sala por consiguiente con apreciación critica de estas declaraciones no tiene duda alguna de esa participación de los acusados en la definida ilícita actividad.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y a la hora de la concreta individualización de la pena, el Ministerio Fiscal ha interesado distinta pena privativa de libertad atendiendo a la mayor gravedad de los actos realizados por Simón .

El Tribunal comparte dicho criterio pues efectivamente la droga se almacenaba y se distribuía en el domicilio de Jesús Luis si bien realizaba un acto típico, de venta de esa sustancia, materializaba dichas ventas ocasionalmente por orden de Jesús Luis , ello no obstante consideramos que atendidas las concretas circunstancias tanto personales como de los hechos que se enjuician, las penas privativas de libertad deben reducirse con relación a las interesadas por la Acusación Publica y así para Simón dicha pena privativa de libertad se concreta en Cuatro Años y Tres Meses y para Jesús Luis en Tres Años y Tres Meses.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente.

SEXTO.- En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se imponen a los acusados.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

CONDENAR a Simón y a Jesús Luis como autores penalmente responsables de un delito Contra la Salud Publica, ya definido , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena para el primero de ellos de CUATRO AÑOS y TRES MESES de PRISION y para el segundo de TRES AÑOS y TRES MESES de PRISION, para ambos accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 3000 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida asi como de la Balanza, tijeras y recortes circulares de plásticos y comiso del dinero intervenido al que se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo .

Se aprueban por sus propios fundamentos los Autos de Insolvencia dictado por el Instructor en las correspondientes Piezas de Responsabilidad Civil.

Para el cumplimiento de la Pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.