Sentencia Penal Nº 245/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 290/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00245/2009

SENTENCIA

NÚM. 245/2009

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a doce de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Rápido núm. 63/2009 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lorca por delito de quebrantamiento de condena, contra Faustino , en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal y el acusado representado y asistido por el Letrado Sr. RAFAEL GARCÍA VERA.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada suplente Ilma. Sra. Dra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lorca se dictó sentencia con fecha de 1 de abril de 2009 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: Resulta probado, y así expresamente se declara, que sobre las 19,30 horas del día 1 de marzo de 2.009, cuando los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet número NUM000 y NUM001 realizaban un control de vehículos y documentación de personas, en ejercicio de sus funciones, en el conocido como "Camino de El Gato", Término municipal y Partido judicial de Lorca, interceptaron un vehículo en el que viajaba Faustino , nacido el 22 de abril de 1.985, con DNI número NUM002 , que fue condenado por sentencia firme de fecha 28 de junio de 2.006 como autor de un delito de violencia de género y por sentencia firme de fecha 26 de febrero de 2.008 por un delito similar, en la que se le impuso la prohibición de acercamiento a Lorena por tiempo de 16 meses a contar desde la fecha de la sentencia anterior y con fecha de cese 19 de junio de 2.009 , y junto al acusado viajaba en el mismo vehículo, ocupando el asiento delantero derecho, Lorena , pese a la prohibición vigente.

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a don Faustino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sustituyendo cada día de prisión por un día de trabajo en beneficio de la comunidad, sometimiento a un curso de reeducación y tratamiento psicológico por igual periodo de tiempo y prohibición de aproximarse y comunicarse con doña Lorena por tiempo de seis meses, así como al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Faustino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Faustino solicitando se revoque dicha sentencia condenatoria en interés de la libre absolución del acusado de delito de quebrantamiento de condena alegando, en síntesis, error en la apreciación de las pruebas por el Juez a quo e infracción del derecho por aplicación indebida del artículo 468.2 del Código penal y violación del derecho a la intimidad de la pareja .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución condenatoria.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante alegando error en la apreciación de las pruebas: mantiene que el acusado actuaba creyendo que la orden de alejamiento estaba caducada, y añade que era la persona respecto de la cual se había dictado la orden de alejamiento quien promovía e inducía voluntariamente el acercamiento para reiniciar la convivencia, en su virtud solicita la revocación de la sentencia condenatoria por considerar que los hechos son atípicos o bien por existir un error de prohibición.

Pues bien, el recurso no puede prosperar. El recurrente realiza un breve recorrido jurisprudencial que muestra la existencia de diversas corrientes jurisprudenciales sobre la eficacia del consentimiento prestado por la víctima y beneficiaria de una medida de prohibición de aproximación y/o comunicación en la exclusión de responsabilidad penal del infractor. No obstante, es preciso destacar, por un lado, que ya con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo del año 2007 la jurisprudencia realizaba una nítida distinción entre pena y medida cautelar y, por otro lado, la ausencia de declaración tanto del acusado como de la testigo en Instrucción y en el Juicio Oral impiden tener por acreditados los requisitos que deben concurrir para basar la absolución del infractor en el error invencible de prohibición indirecto que, en su caso, generaría dicho consentimiento (por ejemplo, Sentencias de la AP Murcia 27 junio 2006 y de la AP Madrid 3 de julio de 2007 ).

En efecto, las diversas líneas jurisprudenciales han sido estudiadas y sintetizadas en el estudio que sobre la cuestión ha realizado la Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid Dª Pilar Rasillo López y que viene resumido en la Sentencia de fecha 7 de julio de 2009 :

"El art. 468 del Código Penal, en redacción dada por elart. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ."

Tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP , es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella.

Estamos ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP y una de las personas del art. 173.2 CP , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste( art. 4.4 CP ).

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma (art. 544 ter LECrim .).

La doctrina y jurisprudencia venía siendo dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existían tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Codigo Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas (STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 , que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma( arts. 48 y 57 CP ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP, por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc)): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Esta última doctrina jurisprudencial es la que este Tribunal considera más ponderada, atendiendo al principio de legalidad y a la diferencia innegable entre pena y medida de seguridad, de forma tal que cuando, como en este caso, lo que se quebranta es una pena de alejamiento impuesta en sentencia firme, la única forma de paralizar su ejecución es mediante la suspensión provisional mientras se tramite un indulto, por lo que procede la desestimación el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada".

Pues bien, al día de los hechos, la cuestión había ya quedado finalmente clarificada ante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

Y, finalmente, la reciente STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo actualmente recogida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Cádiz 30 junio 2009, SAP Zaragoza 21 julio 2009, SSAP Madrid 7 de julio de 2009, 15 julio 2009, 27 julio 2009 , entre otras muchas.

Sólo resta por señalar que no se produce violación alguna del derecho a la intimidad, sino, como muy acertadamente indica el Ministerio Fiscal, la obligación inexcusable del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de las partes, como ya se ha resaltado.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Faustino , contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2009, en Juicio Rápido nº 63/09 , por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca, de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.