Sentencia Penal Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 83/2008 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 83/08

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 de DENIA

PROCEDIMIENTO: ABREVIADO Nº 105/08

SENTENCIA Nº 245/10

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSE Mª MERLOS FERNÁNDEZ

En Alicante a diecisiete de marzo del dos mil diez.

VISTA el día 17-03-10, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados: Ezequiel con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 24-08-73 en Las Cabezas de San Juan (Sevilla), hijo de Juan Manuel y Francisca, y vecino de Calpe (Alicante), representado por la Procuradora Dª Dolores Poyatos Herrero y asistido por el Letrado Don Juan Ramón Moncho Pastor; Luisa con D.N.I nº NUM001 , nacida el día 25-04-76 en Benidorm, hija de José y de María Antonia, y vecina de Calpe (Alicante), representada por el Procurador D. Luis Miguel González López y asistida de la letrada Dª María Lara Martínez López; Silvia con pasaporte NUM002 , nacida el día 10-10-76 en Besancon (Francia), hija de Jean y Marie, y vecina de Calpe (Alicante), representada por la Procuradora Dª Isabel de las Cuevas Barbera y asistida de la letrada Dª María Lara Martínez López; Moises con D.N.I nº NUM003 , nacido el día 6-10-1957, en Calasparra (Murcia), hijo de Antonio y Ginesa, y vecino de Calpe (Alicante); representado por el Procurador D. Perfecto Ochoa Poveda y asistido del letrado D. Antonio Domenech Bertomeu; y Silvio con D.N.I nº NUM004 , nacido el día 10-05- 74 en Cali Valle (Colombia), hijo de Jaime y Aura y vecino de Calpe; representado por la Procuradora Dª Begoña Muñoz Sotes y asistido del letrado D. Manuel Roura García; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Inmaculada Palau, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 547/08, el juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, instruyó su Procedimiento Abreviado nº 105/08 contra Ezequiel, Luisa, Silvia , Moises y Silvio en el que fueron acusados de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevada la causa a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 83/08 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artculo 368 CP (sustancia que causa grave daño), del que consideró autores a los acusados, interesando la atenuante de drogadicción para Ezequiel y Silvio .

TERCERO.- La DEFENSAS de Ezequiel y Silvio se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución la representación procesal de los los restantes acusados.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud).

SEGUNDO: Del mencionado delito son criminalmente responsables en concepto de autores Silvio y Ezequiel en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Procede apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

Ezequiel y Silvio reconocen en la vista oral ser autores de los hechos objeto de acusación , siendo prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia al concurrir múltiples pruebas que corroboran la veracidad de la confesión, adhiriéndose las Defensas a la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público en fase de conclusiones finales y a la pena solicitada, calificación jurídica perfectamente ajustada a Derecho.

Por ello, procede condenar a Ezequiel y a Silvio, como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), con la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP, a la pena de 3 años de prisión, accesoria y multa de 6.000 ? a Silvio, con arresto sustitutorio para caso de impago de 21 días; y multa de 2.000 ? a Ezequiel , con arresto sustitutorio para caso de impago de 7 días.

QUINTO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida así como el comiso del dinero intervenido al ser producto de la venta de drogas.

SEXTO: El Ministerio Fiscal imputa a Luisa, Silvia y Moises la autoría de un delito contra la salud pública, entendiendo que adquiría cocaína a Ezequiel con objeto de revenderla a terceros y que, en otros casos, le buscaban clientes.

El Ministerio Fiscal apoya su acusación en el contenido de las escuchas telefónicas, negando los mencionados acusados toda vinculación con el tráfico de drogas, sin que se les haya intervenido sustancia ilícita alguna.

La Sala entiende que el contenido de las escuchas telefónicas es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los mencionados acusados.

En efecto, corresponde a la acusación Pública acreditar la participación en efectivas y concretas operaciones de tráfico de drogas y que, en tal caso , la sustancia suministrada tuviese el mínimo de toxicidad necesario para afectar a la salud del consumidor.

Como manifiesta reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el principio de presunción de inocencia constituye un criterio informador del ordenamiento procesal penal y un Derecho fundamental que ampara a todo ciudadano, precisando para ser desvirtuada dicha presunción de inocencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías procesales que la legitimen, prueba de cargo que no concurre en el caso de autos , procediendo, por tanto, absolver a Luisa, a Silvia y a Moises de los cargos formulados en su contra.

SÉPTIMO: Que en aplicación del artículo 123 del Código Penal y 240 LECRIM procede condenar a Ezequiel y a Silvio a un quinto de las costas causadas -a cada uno de ellos-, declarándose de oficio las tres quintas partes restantes.

VISTOS además de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: -A) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Silvio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL (sustancia que causa grave daño a la salud) con la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 6.000 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de 21 días, y al pago de quinta parte de las costas causadas.

-B) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Ezequiel como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL (sustancia que causa grave daño a la salud) con la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 2.000 ? , con arresto sustitutorio para caso de impago de 7 días, y al pago de la quinta parte de las costas causadas.

-C) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Luisa , Silvia y Moises del delito contra la salud pública del que se les acusa y declaramos de oficio las tres quintas partes de las costas procesales.

-D) Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA, así como el COMISO DEL DINERO INTERVENIDO que será puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas.

Requiérase a los acusados condenados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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