Sentencia Penal Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 7/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 245 / 2010

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Francisco Mulero Flores

MAGISTRADOS:

D. José Félix Mota Bello

D. Jaime Requena Juliani (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de mayo de dos mil diez.

Visto ante esta Audiencia Provincial la Causa correspondiente al rollo de apelación número 7/09, de la causa número 503/2007, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante Baltasar , representado por la Procuradora Sra. Lage Martínez y defendido por la Letrada Sra. Álvarez Izquierdo. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2008 con los siguientes hechos probados:

"Sobre las 17:30 horas del día 6 de Febrero de 2006 en la C/. DIRECCION000 nº NUM000 , de La Victoria de Acentejo, la acusada Tomasa , mayor edad y sin antecedentes penales junto a su nieto el menor de edad Faustino , de 17 años de edad, mantuvieron una discusión con el marido de la hermana de Tomasa el también acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales en el curso de la cual y con intención de atentar contra la integridad física, la acusada Tomasa golpeó a Baltasar con un palo en el brazo, la cabeza y la mano, y el acusado Baltasar con igual ánimo golpeó con un palo a Faustino y a Tomasa le dio golpes en diversas partes del cuerpo.

Acto seguido, y al intervenir en la pelea Genoveva , hija del acusado Baltasar , para intentar separarlos, la acusada Tomasa con ánimo de atentar contra su integridad física procedió a golpearla.

Como consecuencia de estos hechos, Baltasar sufrió policontusiones, herida inciso contusa frontoparietal, traumatismo craneoencefálico leve, fractura de tercio medio de antebrazo izquierdo y fractura despalzada de 4º dedo de la mano derecha que requierieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y 3 puntos de sutura y tardaron en curar 20 días no impeditivos para sus ocupaciones habiturales y 10 impeditivos.

De otro lado, Tomasa sufrió herida inciso contusa en 2º dedo del mano derecha hematomas y contusiones en antebrazo izquierdo que requieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico y tardaron en curar 15 días impedidtivos para sus ocupaciones habituales y 20 no impediditivos.

Faustino sufrió factura base del 5º metacarsiano de la mano derecha y contusión costalparrilla costal izquierda que requieron para su sanidad de una prmimera asistencia facultativa y reducción de fractura bajo anestesia local e inmovilización con férula cubital y tardó en curar de sus lesiones 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Genoveva sufrió contusión en mano que requirió para su curación de asistencia médica, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 6 días impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Baltasar como autor penalmente responsable de: A) un DELITO DE LESIONES ya definido, sin que concurrar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; B) un FALTA DE LESIONES ya definida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN MES DE MULTA con cuota de 3 € día, con sujeción la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 C.P . en caso de impago, prohibición de aproximarse a Tomasa a una distancia de 300 metros, así como de su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otro frecuentados por la misma por tiempo de 6 meses, prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 6 meses y el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Baltasar deberá indemnizar a Tomasa con la cantidad de 1.352,25€ y a Faustino en la cantidad de 1.574,1€.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Tomasa como autora penalmente responsable de: A) un DELITO DE LESIONES ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufratio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Baltasar a una distancia de 300 metros, así como de su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otro frecuentados por el mismo por tiempo de 3 años, prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio de comuniación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 3 años y costas; B) una FALTA DE LESIONES ya definida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN MES DE MULTA con cuota de 3 € día, con sujeción a la responsabilidad personal susidiaria del Art. 53 del C.P . en caso de impago y el pago de las costas procesales.

Además, en concepto de responsabildad civil, Tomasa indemnizará a Fenando Baltasar en la cantidad de 1.089,9€ y a Genoveva en la cantidad de 314,82€.

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora Sra. Lage Martínez, en nombre y representación de Baltasar , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba

II.- Infracción de Ley por inaplicación de los arts. 22.2 y 22.5 CP .

III.- Infracción de Ley por inaplicación del art. 114 CP .

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 7/09, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día doce de junio, quedando los Autos vistos para Sentencia

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso plantea la existencia de un error en la valoración de la prueba. El modo en que se ordenan las alegaciones del recurso hace necesario resolver, con carácter previo, a qué motivo de impugnación se refiera cada grupo de alegaciones: el apartado a) de la alegación segunda viene a sostener que -frente a lo que mantiene la sentencia de instancia- la agresión habría sido iniciada por Tomasa y su nieto. Una valoración correcta de la prueba practicada habría requerido de que el Juez de instancia valorara correctamente -según mantiene la parte recurrente- las circunstancias expresadas en la alegación primera: que los hechos se produjeron en realidad en el interior de la vivienda del recurrente; que el nieto de Tomasa iba provisto de un bate de béisbol; que el recurrente es un hombre de edad avanzada; la gravedad de las lesiones que le fueron causadas; las declaraciones de los testigos; y el hecho de causar daños finalmente los otros acusados en el vehículo de la Sra. Baltasar , hija del recurrente.

El motivo no puede ser acogido.

La sentencia de instancia aclara suficientemente cuáles son los elementos de prueba que permiten concluir que se produjo una pelea o riña consentida, si bien ello requiere diferenciar dos fases diferentes de los hechos:

Existe una primera parte de la pelea cuyas circunstancias no han podido ser aclaradas a partir de la valoración de la prueba practicada. En ese momento se produce un enfrentamiento entre el recurrente y la otra acusada y su nieto, si bien el Juez a quo afirma de modo expreso que "se inició una discusión (...) cuyos orígenes este Juzgador desconoce". En realidad, no se conoce cómo empieza ese enfrentamiento, pero sí se acreditó su contenido: una testigo -así se indica en la sentencia- confirmó en el juicio oral que eran Tomasa y su nieto quienes pegaban al recurrente.

En un momento posterior, sin embargo, cuando las dos partes están separadas, se reinicia la pelea. Tras la llegada de la hija del recurrente, y según declara la misma testigo que informó sobre la primera parte de la pelea, "se reinicia la pelea" (la frase entrecomillada es utilizada por el Juez a quo cuando explica la valoración de la prueba). Es decir: en una primera fase de los hechos son Tomasa y su nieto quienes agreden al recurrente (si bien no consta cómo se originó el enfrentamiento); y en una segunda fase, se produce un nuevo enfrentamiento a golpes, en un momento en el que el recurrente porta ya un palo ("de un arbusto bastante gordo").

Pues bien, no cabe duda de que la calificación de esa segunda fase de los hechos como una riña mutuamente consentida es correcta: se trata del acometimiento mutuo, y no de la reacción de una de las partes a una agresión ilegítima previa que se pretende rechazar. Dicho de otro modo: la primera parte del enfrentamiento había terminado, y los contendientes se encontraban separados; la segunda parte de la pelea no aparece como respuesta defensiva de uno de ellos frente a la agresión anterior, sino que se trata de un enfrentamiento en ese momento consentido por ambos que se acometen entre sí.

Las circunstancias que la parte recurrente señala como especialmente "relevantes" no evidencian el error de valoración que se denuncia: el hecho de que el recurrente sea un hombre de edad avanzada no se incompatible con la interpretación de los hechos que ofrece la sentencia; es lógico que estuviera lesionado, pues de hecho Tomasa es condenada a dos años de prisión por su causación; y la valoración de la prueba que contiene la sentencia impugnada se basa justamente en el relato ofrecido por los testigos. Al respecto debe añadirse que la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

SEGUNDO.- En segundo lugar, sostiene el recurrente que debieron haberse apreciado las circunstancias agravantes reguladas en los arts. 22.2 y 22.5 CP (abuso de superioridad y ensañamiento). El motivo no puede ser acogido.

1.- La acusación formulada no incluía ninguna referencia a la posible concurrencia de estas circunstancias agravantes, por lo que el Juez a quo tenía vedado un pronunciamiento al respecto (principio acusatorio). La petición resulta extemporánea: no puede pretender la defensa de uno de los coacusados introducir hechos o circunstancias nuevas de la acusación en segunda instancia.

Además, tal pretensión únicamente podría resolverse a partir de una valoración de la prueba practicada que no está al alcance de un Tribunal de segunda instancia que no tiene oportunidad de escuchar a las partes ni a los testigos de los hechos.

2.- La parte recurrente es consciente de la circunstancia anterior, pero mantiene que es procedente resolver sobre lo que pide (la concurrencia de agravantes que en su momento no fueron incluidas en la acusación) porque se le privó indebidamente de la posibilidad de intervenir como acusación. Sin embargo, si la parte recurrente estaba disconforme con el proveído de fecha 22 de octubre de 2007, lo que debió hacer es recurrirlo; y si lo que cree es que no tenía posibilidad de hacerlo y que, de este modo, se le ha privado de su posibilidad de presentar escrito de acusación, lo que debió haber hecho es haber fundado este recurso también en el quebrantamiento formal del procedimiento (en este caso del art. 7801. LECrim ). Sin embargo, tal motivo, de haber sido alegado, difícilmente podría haber prosperado, al no haber sido recurrida la mencionada providencia de fecha 22 de octubre de 2007 (cfr. art. 790.2 p II LECrim ).

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso plantea la parte recurrente que el importe de la indemnización que se condena a pagar al recurrente debió haber sido reducido. Si bien el fundamento de esta pretensión no consta de forma explícita, se refiere la parte recurrente a la infracción por inaplicación del art. 114 CP , toda vez que las lesiones se producen en el contexto de una pelea que las partes consienten.

Esta circunstancia es, sin duda, relevante a los efectos del art. 114 CP : no se trata de la concurrencia causal de ambas partes a la producción del resultado, sino de la competencia común (responsabilidad) por el hecho. A la vista de ello el importe de la indemnización fijada debe ser reducido en un 50 %.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baltasar contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 503/2007 y, en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido acordarse la rebaja en un 50% del importe de la indemnización que deberá ser pagada por el mismo; se confirma la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.