Sentencia Penal Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 234/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZASENTENCIA: 00245/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 234/2010

SENTENCIA Nº 245/2010

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres. Magistrados

Presidente:

D. CARLOS LASALA ALABASINI

Magistrados:

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

D ª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ

En Zaragoza, a veintiocho de julio de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 226/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm.234/2010, seguidas por un delito de Estafa, Apropiación Indebida y Falsedad en Documento Mercantil, contra Efrain , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Borobia Lorente, contra FOROCONS, S.L., como responsable civil subsidiario representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Borobia Lorente. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular, la ahora parte apelante Landelino , representado por el Procurador Sr. Isiegas Gerner, y siendo Magistrada Ponente Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 1/06/2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-. Que de absolver y absuelvo de todo cargo a Efrain y a FOROCONS, S.L., como responsable civil con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de responsabilidad civil objeto de acusación y en consecuencia se declaran de oficio las costas procesales causadas."

TERCERO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:"HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado:

Efrain , mayor de edad, actuando en su propio nombre y en el de la empresa FOROCONS S.L., a la que representaba como administrador único, recibió en Villanueva de Gállego (Zaragoza) la cantidad de 3.000 euros de Landelino mediante la entrega por éste de un cheque el 21 de marzo de 2006, que fue cobrado por aquel y su empresa el 23 de marzo de 2006, en concepto de reserva y pago a cuenta del piso a construir ático 3º A de la calle Sagunto núm. 1 de dicha localidad y la plaza de garaje núm. 4 del mismo inmueble, actuando Forocons como mediadora inmobiliaria en la venta del citado piso, siendo promotora Invigarme S.L. y el precio conjunto de venta convenido de 327.000 euros más impuestos.

Como justificante acreditativo del pago y la reserva de la vivienda y garaje, Efrain , actuando nuevamente como administrados único en representación de la empresa FOROCONS S.L. ,con domicilio social a efectos de notificaciones en el Paseo Echegaray y Caballero núm. 2 de Zaragoza, confeccionó un documento de "recibo de pago a cuenta", cuyas condiciones redactó y en el que hizo constar la fecha de 28-02-2006, estampando de su puño y letra dos firmas, simulando ser las de Landelino , en los lugares en que debía firmar el cobrador, con consentimiento de Landelino .

Comprobado que la vivienda y garaje figuraban como en venta y no como reservados, Landelino efectuó a través de otra mediadora inmobiliaria, Inmópolis, nueva reserva de los mismos el 2-3-2007 previo pago de otros 3.000 euros y posterior contrato privado de compraventa el 3-04-2007 con Invigarme S.L. siendo esta vez el precio, fruto de la subida del mercado inmobiliario, de 363.000 euros más 7% de I.V.A. por la vivienda y 21.850 euros más 7% de I.V.A. por el garaje.

En fecha 7 de mayo de 2007, Efrain , en nombre de Forocons S.L. acudió al Notario, efectuándose acta de depósito y requerimiento para la recogida por Landelino de un cheque por la cantidad de 3.000 euros y no habiendo conseguido la devolución por este procedimiento, en fecha 11-06-2007, Efrain consignó dicha cifra en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Instrucción núm.6 de Zaragoza.

No queda acreditado que con ánimo de enriquecerse hiciera suya tal cantidad en beneficio propio, sin destinarla a su fin."

Hechos Probados que como tales se aceptan

CUARTO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular Landelino , alegando error en la apreciación de la prueba, y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación al igual que la defensa del imputado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 27/07/2010 .

Fundamentos

PRIMERO.-. El Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Landelino , contra la Sentencia absolutoria, dictada por el Juez de lo Penal n º 6 de Zaragoza en fecha 1 de junio de 2010, en el Procedimiento Abreviado núm. 226/09, esgrime como motivos para tal Recurso de apelación error en la apreciación de la prueba, solicitando una Sentencia que revocando la anterior, condene a Efrain , como autor responsable de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil.

SEGUNDO.- Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia Recurrida. El recurrente solicita la condena del denunciado que ha resultado absuelto en la primera instancia, condena que está vedada en la alzada con base en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en numerosas sentencias que se inician en la número 167/2002, de 18 de septiembre, y a la que siguen entre otras muchas la 209/2003, de 1 de diciembre (BOE de 8 de enero de 2004 ), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del recurso de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios, tesis que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en sentencias como las número 94, 95 y 96 de 2004, de fecha 24 de mayo (BOE de 10 de junio ) en las que se insiste en que la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el Órgano de apelación o en otras que no exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniéndose la anterior doctrina actualmente tras numerosísimas sentencias, de las que se cita como más recientes la 1/2010, de 11 de enero, (BOE 10 de febrero) y la 30/2010, de 17 de mayo (BOE de 12 de junio ).

De otro lado, el mismo Tribunal ha puesto de manifiesto que el visionado de la grabación del juicio oral no puede sustituir a la inmediación judicial y no sirve de base para fundar una condena sobre las pruebas personales practicadas en el plenario, siendo exponente de esta doctrina la sentencia 2/2010, de 11 de enero (BOE de 10 de febrero) y la citada 30/2010 , de 17 de mayo, que se hace eco de la doctrina de la 120/2009, de 18 de mayo de 2009.

Habida cuenta que en el presente, para poder proceder a la condena solicitada, se haría preciso valorar las declaraciones de los intervinientes, como claramente pretende la recurrente, lo que no es posible por lo antes dicho, debe rechazarse el recurso y declaradas "de oficio" las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo previsto en el art.240.1º de la LECRIM .

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Landelino , contra la Sentencia nº 192/2010 de 1 de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado Núm.226/2009 , confirmando ésta íntegramente, y en cuanto a las costas causadas en esta alzada, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.