Sentencia Penal Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 10/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00245/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

Rollo: 10 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de OVIEDO

Proc. Origen: P.A. 63/10

SENTENCIA Nº 245/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial Sección 3ª el presente Rollo nº 10/2011 sobre delito de Estafa derivado del Procedimiento Abreviado nº 63/2010 del Juzgado de Instrucción de Oviedo nº 4 contra el acusado Geronimo , hijo de Maximo y de Alejandra , natural de Tamel, Santa Leocádia - Barcelos- en Portugal, nacido el 3/9/1980 cuyo último domicilio conocido es Tamel en Santa Leocádia (Barcelos) Morforito 4750 en Portugal, en libertad provisional por esta causa cuya solvencia no consta, representado por Dª PATRICIA GOTA BREY y defendido por D. GONZALO BOTAS GONZÁLEZ, ejerciendo la acusación particular Melisa en su propio nombre y en el de los herederos de María Inmaculada representados por D. JOSÉ ANTONIO MARQUÉS ARIAS y defendidos por D. VÍCTOR IGNACIO HERNANDO ALBALA, ejerciendo la acusación pública en el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES.

Antecedentes

PRIMERO. - Hecho probado. Que María Inmaculada en la actualidad fallecida regentaba en el año 2006, un establecimiento hostelero, en el que ofrecía comidas, así como alojamiento, denominado "Casa de Alba".

En el marco de su actividad comercial de hostelería, en el mes de junio de 2006, el acusado Geronimo , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, quien por aquel entonces, tenía subcontratado con la Unión Temporal de Empresas Hospital Universitario Central de Asturias, la realización de ciertos trabajos de construcción, contrato con doña María Inmaculada el alojamiento y manutención diaria de 35 trabajadores de su empresa.

Con fecha 2 de agosto de 2006, como pago de la manutención y alojamiento de la mensualidad del mes de julio, don Geronimo , entregó a la hoy fallecida un cheque nominativo del Banco Popular con número NUM000 , por importe de 12.493 euros.

Una vez reclamado el cobro del mencionado cheque por el Banco Popular de Oviedo, resultó que la cuenta vinculada al cheque carecía de fondos.

Asimismo, el alojamiento y manutención de los 35 obreros del mes de septiembre de 2006, quedó sin abonar, ascendiendo el importe de la misma, a la cantidad de 12.493 euros, desapareciendo el acusado y sus obreros en el mes de octubre sin dejar rastro alguno.

Debemos de precisar que con el fin de ganarse la confianza de los titulares del establecimiento en donde comían, cenaban y se hospedaban los 35 trabajadores el acusado abonó en los últimos 15 días de junio de 2006 la cantidad de 1.300 euros a través de transferencia bancaria y entregó en mano 5.000 euros representando así una solvencia y dejando transcurrir 3 meses sin abonar cantidad alguna en cuyo tiempo los trabajadores comieron, cenaron y se alojaron haciéndoles ver el acusado a los titulares del establecimiento ante las reclamaciones efectuadas por éstos a aquél de que abonaría el importe ya detallado que no se preocupasen que estuvieran tranquilos ya que pagaría cosa que no efectuó.

SEGUNDO. - Que por la acusación particular, puesto que el Ministerio Fiscal solicitó en un principio el sobreseimiento provisional se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 250.1.3 del Código Penal en su redacción anterior.

De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor don Geronimo .

Como responsable del delito de estafa don Geronimo deberá ser condenado a la pena de 4 años de prisión y multa de ocho meses a razón de 10 euros día.

El responsable de un delito lo es también de la responsabilidad civil que se deriva del mismo, de conformidad con el artículo 109 del Código Penal , en este sentido, don Geronimo , deberá indemnizar a los representados de dicha acusación particular la cantidad de 24.986 euros, así como las costas de la acusación particular causadas a su instancia.

En el acto del juicio oral la acusación particular modificó su escrito de calificación provisional y al amparo de la Ley 5/2010 aludió a los tipos penales 248 y 249 del Código penal interesando la pena de 2 años y 6 meses de prisión con todos los demás pedimentos interesados anteriormente.

TERCERO.- Que el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó su escrito de acusación provisional interesando las mismas pretensiones que por la acusación particular menos en la pena que interesó 1 año y 6 meses de prisión y accesorias de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO .- Que por la defensa del acusado se interesó su libre absolución y señaló error invencible.

Fundamentos

PRIMERO. - Que los anteriores hechos probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código penal .

La definición de la estafa aparece definida en el artículo 248.1 del Código Penal .

Los elementos del delito son:

1) Engaño bastante constituido por cualquier ardid, maniobra o maquinación ( sentencia 44/1993 ). La diferencia entre el dolo civil y el dolo criminal cuya línea de separación viene marcada muchas veces a través de los negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio, sentencia 411/2004 lo que se descubre después quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por el agraviado - sentencia 898/2005. El Engaño ha de ser precedente o concurrente y bastante. El Tribunal Supremo incluso extiende el concepto de dolo criminal al incumplimiento posterior que sirve en ocasiones de dato revelador del inicial propósito defraudatorio del agente, sentencia 28/5/1981 .

2) Error en relación de causa a efecto en que debe de encontrarse el engaño respecto al error.

3) Acto de disposición como consecuencia del engaño y que en este caso afecta al servicio prestado por el perjudicado.

4) Perjuicio que será el perjuicio o quebranto patrimonial para el disponente o para un tercero.

5) Ánimo de lucro propio o ajeno.

Todos estos elementos concurren en la conducta del acusado Geronimo según veremos y vimos ya en el hecho probado que dejamos plasmado en la presente resolución

SEGUNDO. - Que de dicho delito es autor penal el acusado Geronimo por su participación voluntaria y libre en los hechos enjuiciados.

En contra de lo que alega la defensa, al perjudicado no se le puede someter a la carga procesal y sustantiva de tener que ir a un juicio civil cuando la acción cometida por el acusado, su conducta está dentro y cae en la jurisdicción penal.

Hemos de señalar que con la ventaja que le proporciona al órgano judicial que ve y oye lo que se dice en el juicio en base al principio de inmediación para apreciar y valorar los hechos y las pruebas objeto del debate con el efecto y valor de proba directa a los efectos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al acusado se le vio por el Tribunal en términos de que lo que estaba diciendo era falso, pura mendacidad echando balones como se dice vulgarmente fuera, alegando ideas arrojadas como semilla a voleo sin veracidad alguna, adscrito todo ello a su puro ejercicio del derecho de defensa sin credibilidad y veracidad alguna.

Por el contrario el testimonio prestado en juicio por la hija de la difunta querellante y por su esposo está adornado de todas las garantías de veracidad, firmeza, credibilidad, verosimilitud e imparcialidad tal como se vio a los testigos en su declaración en el juicio oral.

El acusado en una pirueta jurídica si se nos permite la expresión y en una incongruencia total con sus planteamientos alega el tópico de que solicitó a los perjudicados, facturas sobre el número de trabajadores, comidas, alojamiento, etc.

Ello es totalmente falso en base al testimonio prestado por la hija y el esposo de la difunta querellante en el acto del juicio oral.

Son contestes ambos que en las entrevistas en que estuvo presente el esposo de la difunta y la hija alrededor de 6 ocasiones, jamás el acusado puso en duda ni combatió para fijar el número de trabajadores u otros hechos impeditivos inventados por éla la sazón y ello por una razón de lógica jurídica dado que como dice el esposo de la difunta en el acto del juicio oral no iba a estar tres meses nada menos alimentando a 35 trabajadores -dándoles comida y habitación- si el acusado le pusiese trabas al efecto sobre el servicio prestado dado que hubiese cortado el grifo -nos referimos al servicio- como se dice vulgarmente y no hacer perdurar e incrementar una deuda en el tiempo con el consiguiente perjuicio y empobrecimiento por su parte. Pero es que además la superchería del acusado queda evidente desde el momento en que en el acto del juicio oral nos dice que tuvo 35 trabajadores comiendo y cenando en la casa de la querellante y que allí se hospedaban. Como dicen los testigos -esposo e hija de la querellante- el acusado se presentó al inicio de contratar los servicios bien vestido y con un coche de alta gama e hizo un primer pago en la forma relatada haciendo creer que disponía de numerario suficiente. En el fondo aparentaba tener solvencia por las circunstancias externas pero con tácticas dilatorias de engaño y ánimo de lucro evidente y de lo que subyacía en su conciencia y voluntad era crear un clima de falsa apariencia de solvencia, introducir una serie de excusas falsas para ganar tiempo y el dolo de no querer pagar más consiguiendo que en un plazo de tres meses los titulares del establecimiento se encontrasen con un pufo de más de 24.000€ con el consiguiente perjuicio añadido de haber tenido que contratar a más gente para prestar ese servicio durante tres meses y además que tuvieron que vender varios inmuebles al no percibir el remanente que esperaban.

Hemos de reseñar que con estas maquinaciones insidiosas ardides y tretas como las empleadas por el acusado así se genera la destrucción de empleo y de pequeñas empresas o negocios que se ven en la necesidad ante fraudes como los examinados de tener que cerrar sus negocios dando lugar a que esas pequeñas empresas tampoco puedan pagar a sus proveedores extendiéndose el radio de acción a empresas y negocios adyacentes con el consiguiente perjuicio económico y la destrucción de empleo que ello conlleva.

Además de esa incongruencia señalada hemos de matizar que el acusado al hacer alegatos esto es no se contenta con una simple negación de los hechos sino que introduce en el proceso hechos obstativos a la relación jurídico procesal sustantiva- por lo que la carga de la prueba procesal y sustantiva le corresponde a él. -Incumbit probatio ei qui dicit non ei qui negat" siendo su alegato además totalmente falso como ya se expuso.

Esto es -se reitera- no introduce hechos puramente negativos y a el le correspondía probar esos hechos que alega como tópicos para no pagar - mala calidad del servicio etc- trayendo para ello a los trabajadores que comieron, cenaron y durmieron en el establecimiento y habitáculos regentados por la querellante difunta - cosa que no hizo, además de que se insiste reconoce el servicio según hemos reseñado prestado para trabajadores en número de 35 y además consintió, cosa absurda y descabellada, que los trabajadores comieran, cenaran y durmieran allí a pesar de esa hipérbole arrojada como idea lanzada como semilla a voleo de que el servicio era malo.

En ningún momento solicito ni requirió facturas o justificante alguno, cosa que él tenia que probar y no ha probado y es más sus actos revelan como luego analizaremos que estaba conforme con los servicios y con la deuda contraida.

Otra fabulación del acusado es que el cheque fue dado en garantía.

Además de que ello tendría que figurar en el propio título de crédito bajo la expresión "en garantía" u otra forma análoga que expresase su finalidad, no sólo no consta ello sino que es negado por los titulares del establecimiento en el sentido de que se libró con finalidad de pago. Ello coincide además con el servicio prestado para los titulares del establecimiento dado que en otro caso no prestaría ese servicio durante esos tres meses además y con el reconocimiento de deuda a que luego aludiremos.

Es más puso en marcha el plan urdido de antemano y ya descrito y no sólo ello sino que igualmente puso en marcha y emitió poniendo en movimiento en el tráfico jurídico un título de crédito dándole apariencia de verdadero cuando en realidad no tenía fondos. El hacer constar que el cheque era en garantía, era se insiste deber suyo hacerlo así para seguridad en el tráfico jurídico, dado que en otro caso con decir una persona que el talón se dio como garantía u otra forma análoga para eludir el pago el mundo de los negocios terminaría dado que ninguna persona se fiaría de otra.

La diferencia entre el cheque y la letra de cambio nos lo explica acertadamente el profesor Garrigues al señalar que el que pone en circulación un cheque tiene dinero y así lo estiman los terceros que lo reciben y el que pone en circulación una letra necesita dinero.

En suma el poner el acusado en circulación un cheque sabiendo de antemano que sería papel mojado es uno de los elementos, ardides y maquinaciones puestas en práctica por él para cometer la estafa premeditada de antemano.

Otro elemento digno de tenerse en cuenta es que como dicen los testigos que depusieron en el juicio, los trabajadores marcharon sin avisar y sin que los mismos ni el acusado dejaran constancia de ello, con lo que el perjuicio si cabe es mayor dado que como nos dijo la hija de la difunta en el acto del juicio oral el contrato era de año y pico "Los trabajadores desparecieron y el acusado también nos dice la hija" sin dejar rastro alguno con lo que la burla a las deudas legítimas de los titulares del establecimiento y el engaño con ánimo de lucro es todavía si cabe mayor.

Es falso igualmente que no se entregasen facturas dado que como dicen los testigos se entregaban las facturas a 2 trabajadores y se cita igualmente a un tal Joaquín que no pudo citarse a juicio al desconocerse su domicilio y paradero.

El acusado sabía perfectamente que ese cheque no se iba a cobrar.

La defensa argumentó que ¿cómo el perjudicado no se dirigió contra la persona jurídica de la que el acusado era administrador?.

En ningún documento fidedigno consta esa forma jurídica de la que el acusado dice ser socio. Además debió de traer a juicio -cosa que no hizo- para valorar ese extremo al otro socio o socios que formaban esa persona jurídica y ello independientemente de que el cheque viene emitido por el acusado y que las siglas C5 en un cheque no indican ni directa ni indirectamente que esa pretendida persona jurídica sea real.

Además de ello nos encontramos con el artículo 31 del Código Penal antes de la reforma 5/2010 y hoy 31 bis Código Penal. Por si ello fuera poco nos encontramos con el reconocimiento de deuda al folio 9 de los autos en que 3 testigos confiesan los servicios prestados por los titulares de la empresa y el importe de la deuda, siendo tres trabajadores que lo confirman, además del cheque y de todo lo razonado hasta aquí, que confirman los servicios prestados y la deuda generada y que ofrecen garantía de que sucedió así por haberlo vivido, reconocimiento de deuda que de otro lado no se impugnó en el acto del juicio por el acusado ni por su defensa. Es de significar además que esos socios que formarían la empresa sustentada por el acusado su presencia en esta causa se haría necesaria al tener que declarar sobre si en esa actividad se dio consentimiento por la persona jurídica a que se prestase ese servicio o fue una cosa individual del acusado como así lo reconocen los testigos que depusieron en el juicio, que trataron siempre con el acusado a título personal y así cuando recibieron la única entrega de 1.300 euros y de 5.000 euros en mano lo hizo el acusado en su nombre a título personal y nunca se mencionó a la empresa. Pero es que además el acusado con el fin de ocultar su peculio jamás pidió que ese dinero se pagase con fondos de la empresa al haber ocultado el patrimonio de esa empresa y el suyo propio.

A mayor abundamiento está la diligencia de citación al folio 24 que no pudo llevarse a efecto por fuga del acusado sin abonar el importe de la deuda.

Al folio 27 se acuerda librar oficio a la policía para localizar al imputado hoy acusado.

Al folio 32 y 33 y 36 se contesta a la Autoridad Judicial que el acusado ni ninguno de los trabajadores están ya trabajando en la obra de construcción del nuevo Hospital Universitario Central de Asturias.

Por oficios posteriores se constatan las arduas y difíciles gestiones para localizar al acusado y a los trabajadores del mismo.

Al folio 91 el acusado nos aclara que el cheque mencionado es un cheque personal -esto es no a nombre de la empresa- por lo que no se comprende la argucia de la defensa del acusado de dirigir sus acciones contra la empresa cuando el firmó el cheque a titulo personal y no como socio de la empresa y bajo ese concepto los titulares del establecimiento contrataron con el acusado siempre a titulo personal y no como socio de una empresa cuyos demás componentes se insiste el propio acusado no han traído a juicio a pesar de ser carga procesal de él aportarlos.

El Banco Popular Español al folio 100 comunica que al nº de cuenta al respecto del acusado no corresponde con cuenta alguna de dicho Banco.

Con igual efecto negativo respecto a cuenta alguna del acusado al folio 126, del Banco Gallego, y con igual sentido el Banco Popular al folio 155 y al folio 173.

El acusado ante sus tácticas dilatorias de resolver su temática jurídica planteada en forma de querella con los titulares del establecimiento y con la justicia puso todo tipo de trabas teniendo que ser buscado por requisitorias -folio 266 a 283 declarándosele en rebeldía folio 283 dejándose sin efecto la declaración de rebeldía al folio 292.

En suma es el día de hoy en que el acusado no ha abonado cantidad alguna a los titulares del establecimiento con el consiguiente perjuicio para ellos y tanto es así que tampoco ha prestado cantidad en concepto de fianza alguna con la consiguiente burla a la administración de justicia, a los derechos de los perjudicados los que nos está indicando ya la catadura moral de esa persona y su repercusión en el ámbito jurídico.

La defensa aludió a la libre circulación de capitales de la Unión Europea. Nada tiene que ver este principio económico con el de abrir una cuenta en España para hacer frente a esas responsabilidades pecuniarias y facilitar el funcionamiento rápido de la justicia que por su culpa se dilató al tener que realizarse contra él determinadas diligencias, gestiones y averiguaciones fuera de España. Cuidó mucho de despistar y ocultar su paradero y sus cuentas bancarias como se prueba que es el día de hoy en que se ignoran sus cuentas, las de la persona jurídica a que alude etc. extremos todos éstos que responden a la maquinación e insidias y trama urdida la frialdad de ánimo y astucia del acusado en poner todo tipo de trabas y subterfugios a los perjudicados y a la administración de justicia y en suma a la finalidad perseguida fruto de esta maquinación que es el no pagar y enriquecerse ilícita y torticeramente a costa del trabajo y servicios prestados por los titulares del establecimiento.

Otro alegato de la defensa es señalar el artículo 51 del Código de Comercio . Nada tiene que ver este artículo cuando el fraude está probado por las propias declaraciones del acusado, por los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, por el talón emitido y puesto en circulación como medio de engaño bastante y fraude consiguiente para hacer creer a terceros que poseía dinero, cheque a que respondía los servicios prestados reconocidos además por el acusado y en vía documental mediante un reconocimiento de deuda ya examinado por lo que no es "por si sola bastante" como alude el artículo invocado sino que existe una prueba contundente e inequívoca tanto de la estafa como de la cuantía del engaño y del consiguiente perjuicio para los titulares del establecimiento.

TERCERO.- Que no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal no alegadas por las partes además el error invencible es una pura alegación de la defensa sin fundamento racional alguno dado que estamos ante una estafa en toda regla con los elementos ya definidos y con una inventiva ardid y maquinaciones ilícitas puestas en práctica por el acusado para no pagar unos servicios prestados que cualquier persona de conocimiento medio es sabedora de que ello conlleva una conducta antijurídica típica, culpable y punible que repugna a cualquier conciencia social con conocimiento en consecuencia de la ilicitud del hecho y de su voluntad para consumarlo.

CUARTO.- A efectos de la individualización de la pena debe la misma imponerse en la duración de 2 años y 3 meses y ello a tenor de lo razonado hasta aquí, y que incide en los elementos que han tenido en cuenta el legislador para la duración de la pena y que menciona el artículo 249 del Código Penal y en base al artículo 66-6 del Código Penal .

Sigue sin repararse el daño causado y ello a pesar del tiempo transcurrido, debiendo de tenerse en cuenta la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 y el artículo 2 del Código Penal como Ley más favorable para el acusado.

QUINTO.- Que a efectos de la determinación de la cuantía derivante del perjuicio causado la misma debe de acogerse en los términos postulados por la acusación pública y la acusación particular teniendo en cuenta además la cantidad abonada por el acusado en el plazo de 15 días en que cenaron, comieron y durmieron paradójicamente sin poner objeción alguna a ese servicio por lo que la cantidad reclamada en el tiempo en que se prestaron los servicios resulta equitativa, proporcionada y ajustada a derecho en base a todo lo razonado anteriormente.

SEXTO. - Que se debe de condenar en las costas del juicio al acusado extensibles a las de la acusación particular ello teniendo en cuenta el artículo 123 del Código Penal y 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que su participación en el proceso fue no solo necesaria, sino también decisiva, esencial y de suma importancia.

Piénsese que el juicio oral se abrió precisamente ante su acusación y fue posteriormente en el desarrollo del juicio oral y en base al resultado de la prueba cuando el Ministerio Fiscal modifico sus conclusiones adhiriéndose con la modificación expuesta en el antecedente de hecho 3 de esta sentencia al que ya aludimos y ello en base a la prueba evacuada en el acto del juicio oral por mor de la cual la acusación pública modificó su primera pretensión de sobreseimiento provisional

VISTOS los razonamientos y artículos referidos, libro 1, 2 y 3 del Código Penal y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Geronimo como autor de un delito de ESTAFA ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , al pago de las costas del juicio extensibles a las de la acusación particular y a que INDEMNICE a la hija de la querellante esto es Melisa -la difunta querellante es María Inmaculada - como perjudicada en un total de 24.984 euros más los intereses legales correspondientes y ello independientemente de que si existan más herederos legales aquélla entregue a éstos la parte que les corresponda en la herencia de la difunta madre María Inmaculada .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.