Sentencia Penal Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 7/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilma. Sra. Doña Maria Mercedes Otero Abrodos

Rollo. nº: 7/11

D.P. nº 2913/09

Juzg. de instrucción nº 1 de Mataró (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Maria Mercedes Otero Abrodos

Dº. María Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a catorce de marzo de dos mil once.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 7/11, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Jeronimo ; con D.N.I. nº NUM000 nacido en Santa Coloma (Barcelona) el día 14-03-1986; hijo de José Antonio y María Carmen; con domicilio en Mataró; cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en situación de libertad provisional; representado por el Procurador Doña Elena Soria de Vilallonga y defendido por el Letrado Don Juan Ignacio Casanovas Canalda. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha correspondido la ponencia a la Ilma. Sra. Doña Maria Mercedes Otero Abrodos, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2913/09, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Mataró y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial por ser el competente para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral el día diez de marzo del año dos mil once.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Jeronimo , en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA: Los hechos narrados constituyen un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP. TERCERA : De los hechos que han quedado expuestos responde el acusado en concepto de AUTOR( art.27-28 CP) CUARTA : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA Procede imponer al acusado las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de mil quinientos (1500) euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP en caso de impago de once (11) meses de privación de libertad, siempre que sea procedente su imposición dentro de los limites del artículo 53 3 CP Y costas. Procédase al decomiso de la droga y efectos intervenidos en los términos del art.374 y concordantes del Código Penal interesando que se de a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art.127 y 374 del CP en relación con el art.367 .ter de la Lecrim. OTROSÍ: El Fiscal interesa se garanticen las responsabilidades civiles y penales del acusado adoptando para ello las medidas cautelares que fueren necesarias.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación modificó su calificación provisional en el sentido de interesar la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 1500 euros con quince días de arresto sustitutorio para el caso de impago. La defensa, en igual trámite, modificó su calificación provisional, en el sentido de adherirse a la petición de condena del Ministerio Fiscal, salvo en lo relativo a la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artº 21.2 del C.P . en relación con el artº 20.2 del mismo cuerpo legal. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Jeronimo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, el 12 de julio de 2009, sobre las 00:30 horas, en el cruce entré la Ronda Barceló y Cami Ral en el término municipal de Mataró, tenía en su poder para su posterior distribución a terceros cuarenta y cuatro (44) papelinas de una sustancia en forma de polvo de color blanco, que tras ser debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de veintiocho gramos y ochocientos miligramos (28,8 gr), con una riqueza en cocaína del 46% (cuarenta y seis), resultando una cantidad de trece gramos, y doscientos cuarenta y ocho miligramos (13,248 gr.) de cocaína base: La sustancia intervenida está valorada en 794 (setecientos noventa y cuatro) euros en el mercado ilícito. ".

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.

Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración del agente de los Mossos de Escuadra nº NUM001 que depuso en el acto del plenario, en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas, y en la propia confesión del acusado, quien reconoció en el acto del juicio oral la veracidad de los hechos imputados.

El agente nº NUM001 declaró que tenían información de actos de tráfico en la zona, vieron al acusado entrar en un bar, y después entró un tercero, (al que ya conocía el testigo), no dejaban de sonar teléfonos móviles, y en general todas las circunstancias les hicieron sospechar, ante lo que le invitaron a salir y por el camino le vieron tirar una cartera en cuyo interior se encontraban las cuarenta y cuatro papelinas.

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia;

Y en el presente supuesto, el agente actuante ha merecido pena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo , deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues no concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva del agente actuante no constando motivos de enemistad o animadversión alguna. Es evidente que el testigo se limitó a cumplir con su deber de identificar y detener a quien está cometiendo un delito "in fraganti", como ordena el art. 492 en relación con el 490.2 de la Lecrim.

Consta asimismo la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida al acusado, que obra a los folios 35 y ss de la causa, debidamente ratificada en el acto del juicio oral por el perito, resultando que al testigo se le ocuparon cuarenta y cuatro (44) papelinas de una sustancia en forma de polvo de color blanco, que tras ser debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de veintiocho gramos y ochocientos miligramos (28,8 gr), con una riqueza en cocaína del 46% (cuarenta y seis), resultando una cantidad de trece gramos, y doscientos cuarenta y ocho miligramos (13,248 gr.) de cocaína base.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas, y terminantes manifestaciones del agente policial interviniente, la prueba pericial practicada, la propia confesión del acusado, y acreditado en definitiva como lo ha sido el acto de tenencia preordenada al tráfico de aquella sustancia, permite a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública en los que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 15/2003de 25 de noviembre , por concurrir en la conducta descrita los elementos integradores de la referida infracción penal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

Dos son los elementos que configuran el tipo penal referido, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico: uno de carácter objetivo, consistente en la tenencia material de la sustancia estupefaciente, y uno de naturaleza subjetiva, consistente en la intencionalidad de destinar la sustancia poseída al tráfico o al consumo de terceras personas. Y lo cierto es que en el acto del juicio oral se ha acreditado la concurrencia del mencionado elemento objetivo, tanto por la propia admisión del acusado como por la testifical de los funcionarios policiales. En cuanto al elemento de carácter subjetivo, que dicha tenencia estuviera preordenada al tráfico a terceros, por su carácter interno y personal, y no puede acreditarse por los medios probatorios ordinarios y debe inferirse de datos de carácter objetivo y externos debidamente acreditados. La jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Supremo han establecido que, "en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. Mediante esta clase de prueba es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 185/2007 y 358/2007 y 1.103/2009 ). Por lo que respecta a la corrección en la inferencia la jurisprudencia llama la atención sobre que los hechos base estén dotados de afín y grave potencialidad significativa, sobre que el enlace entre los elementos de partida y el inferido sea preciso y directo y sobre que el proceso de ilación no sea arbitrario o absurdo, sino que se ajuste a las normas del criterio humano, es decir, que no quebrante las reglas de la lógica o de la general experiencia ( STS de 15 de abril de 1.991 , que expresa una doctrina unánime). La racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede valorarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

En este punto, lo primero que debe ponerse de manifiesto es quela tenencia de la cocaína, en atención a su cantidad, es indicio de su destino al tráfico. Recuerda la STS de 15 de noviembre de 2007 que "La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )". En éste caso la cantidad de droga incautada así como su distribución en cuarenta y cuatro papelinas, permite inferir ese destino.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por sus participación directa, material y personal en los hechos (artículo 27 y 28 CP ).

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder del acusado.

CUARTO.- Es de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artº. 21.2º del CP. de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, respecto a la que la doctrina jurisprudencial, ha manifestado ( SS. 1539/97 de 17.2 , 403/97 de 31.3 , 276/98 de 27.2 , 312/98 de 5.3 , 1117/99 de 1.9 , 1053/99 de 9.10 y 728/2000 de 3.5 ) que será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito movido por su grave adicción a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquel sea aliviar el síndrome sufrido a causa de la drogodependencia. En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta que el acusado sigue tratamiento por dependencia a cocaína de unos cinco años de evolución, sufriendo a consecuencia de tal consumo trastornos tipo paranoide, con ansiedad y visiones distorsionadas, por lo que procede, la apreciación de la atenuante referida, si bien no como muy cualificada conforme interesó la defensa, por no haberse acreditado que la afectación de facultades fuese de la suficiente entidad.

Por lo expuesto, se estima adecuada y proporcionada la pena de TRES AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede así mismo, imponer al acusado la pena de multa de 1500 euros con quince días de arresto sustitutorio para el caso de impago. No se ha aportado certificación de la valoración económica de la sustancia intervenida si bien ello no impide la imposición de la pena de multa por cuanto por vía de conclusiones definitivas, la defensa aceptó el importe fijado en el escrito de acusación.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

F A LL A M O S:

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jeronimo como autor de un delito contra la salud publica, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500€) con quince días de arresto sustitutorio para el caso de impago y al pago de las costas del juicio.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga y dinero intervenidos, debiendo de darse a la misma el destino legal.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Para el cumplimiento de la pena que la imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.