Sentencia Penal Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 37/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

J

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 37 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 47 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7936 /2010

SENTENCIA Nº 245/2011

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta: DOÑA LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA

Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrada: Doña MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a trece de junio de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 37/2011, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 47 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito Contra la Salud Pública, contra:

Ildefonso , con PASAPORTE número NUM000 ; nacido el 4/01/1969 en ECUADOR; hijo de GUILLERMO y de LAURA.

Se encuentra en prisión por esta causa desde el 28 de noviembre de 2010.

Ha estado representado por la Procuradora ELENA YUSTOS CAPILLA, y ha sido defendido por la Letrada Doña ANTONIA MATEO MORENO.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Señor Don. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos de la siguiente forma:

Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374.1º y 377 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en su redacción conforme a la L.O.5/2010 , de aplicación preferente por ser más favorable al reo.

De los hechos que han quedado narrados es responsable, en concepto de autor, el acusado conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, multa de 30.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago con el límite establecido en el artículo 53 del Código Penal , y costas procesales.

Procede el comiso del billete de avión intervenido, y dar a la droga incautada el destino legal.

SEGUNDO.- La defensa modifica sus conclusiones en el sentido de que los hechos son constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368.1 del Código Penal y siendo de aplicación el segundo párrafo del art. 368 , y aprecia la eximente completa de estado de necesidad del artículo 20.5 del CP . Solicita la pena mínima de tres años de prisión.

Hechos

Sobre las 8 de la mañana del 28 de noviembre del año 2010 llegó al aeropuerto Madrid-Barajas el acusado Ildefonso , procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la compañía IBERIA NUM001 .

En el interior de su organismo portaba 61 cuerpos ovalados que contenían en su interior cocaína, con un peso neto de 483 gramos. 51 de ellos con una pureza del 51,9%, 11 de ellos con una pureza del 47,7%.

Asciende la cocaína pura a un total de 301,657 gramos, que el acusado iba a entregar a determinadas personas, contribuyendo con ello a la distribución de la droga en nuestro país.

La cocaína intervenida tiene un valor en el mercado ilícito en su venta al por mayor de 14.663 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Estamos en presencia de tráfico de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones. La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

En el presente caso consta la comisión del delito, toda vez que ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio que el acusado se prestó a intervenir voluntariamente en la cadena de distribución de la cocaína, trayendo a España más de 300 gramos de cocaína pura en su cuerpo.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el presente caso ha consistido en la propia declaración del acusado, que reconoció los hechos, mostrando únicamente su disconformidad con la pena que se interesaba. Declaró en el plenario, que cometió los hechos por necesidad porque tenía su empresa arruinada; había quebrado hacía dos años, con multitud de deudas con la Seguridad Social y Hacienda.

Declaró también en el plenario el Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 , quién manifestó que participó en la detención del acusado, que venía en un vuelo de Sao Paulo. Que le identificaron, le hicieron placas de rayos, y por los cuerpos extraños que detectaron se le detuvo. Luego le trasladaron al hospital.

En los mismos términos declaró la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 , quién manifestó en el plenario que ratificaba el atestado, que había intervenido en la detención del acusado. Se le hizo un control rutinario cuando venía de Sao Paulo, y contestó a determinadas preguntas, decidiendo proceder a su revisión, porque sospecharon de él. Manifestó que el acusado les acompañó voluntariamente a someterse a una revisión por rayos X, apreciando el facultativo que el acusado llevaba en su interior cuerpos extraños.

La defensa del acusado ha alegado la concurrencia de la eximente prevista en el artículo 20.5 del Código Penal , que exime de responsabilidad Penal al que obra en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre ésta cuestión está absolutamente consolidada. De ella se desprende que no puede primar el eventual estado de necesidad en que pudiera estar el autor del delito (que, en el presente caso no ha quedado acreditado en forma) sobre el eventual daño que podría causarse en la sociedad con la distribución de la droga que portaba que portaba el culpable. Esta alegación no puede ser, por consiguiente, estimada.

TERCERO.- Penalidad.

Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6a que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causa grave daño a la salud.

A su vez, el mismo precepto, tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 , señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causa grave daño a la salud.

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que "fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. anterior" (art. 369.1.5a C.P .).

Multa .

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

"En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad".

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

" Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años".

Penas accesorias :

El art. 55 del Código Penal señala que: "la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia ".

A su vez el art. 56.1 establece: "En las penas de prisión inferiores a diez años , los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

Io Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código ".

En el presente caso estamos en presencia de un delito contra la Salud Pública cuyo objeto son 301,857 gramos de cocaína pura. La pena base señalada para este delito oscila entre 3 y 6 años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga sin que conste, circunstancias modificativas genéricas ni específicas de la responsabilidad penal. El Ministerio Fiscal ha solicitado pena de 5 años de prisión.

La Sala hace aplicación de los criterios aplicados ordinariamente por la Fiscalía del TSJ de Madrid, para la imposición de la pena, criterios que atienden fundamentalmente al monto de la droga objeto del delito. La aplicación de dichos criterios consigue una homogenización de penas en casos de similar gravedad. Para el tramo en el que se encuentra el monto de droga objeto del presente delito se señala la pena de 4 a 5 años de prisión, por lo que la Sala entiende aplicable el mínimo de pena de dicho tramo, procediendo aplicar en consecuencia la pena de 4 años de privación de libertad, multa de 15.000 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de 1 mes en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Responsabilidad Civil y Comiso.

El art. 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las drogas de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 , así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a determinadas normas especiales, que se especifican en el mismo precepto.

Así, en relación con las drogas, señala el mencionado precepto que serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, y guardadas muestras bastantes de las mismas, y que una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción.

Procede en el presente caso, acordar la destrucción de la droga aprehendida en la presente causa y que todavía no haya sido destruida, una vez que la presente sentencia adquiera firmeza.

En consecuencia, procede acordar el decomiso de la sustancia estupefaciente incautada en la presente causa, y su destrucción con las prevenciones antedichas.

QUINTO.- Costas.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables del delito.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ildefonso , como autor de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , ya calificado, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 €, con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago, y pago de las Costas del presente juicio.

Se acuerda el comiso de todos los efectos intervenidos, además de la droga incautada, a la que se dará el destino legal.

El tiempo de privación de libertad del condenado le será abonado conforme al art. 58 del Código Penal

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.