Sentencia Penal Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 27/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00245/2011

SENTENCIA

NÚM. 245/2011

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de junio de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Oral núm. 172/2009 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lorca por delito de ESTAFA contra Jose María , Casiano , y Elena , en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular ejercida por "TODOCONSTRUCCIÓN ALHAMA S.L." representada por el Procurador de los Tribunales DIEGO MIÑARRO LIDON y asistida por el Letrado JOSÉ HERNÁNDEZ-MORA FERNÁNDEZ, y los acusados Jose María representado por el Procurador de los Tribunales JOSÉ MARÍA TERRER ARTÉS y defendido por el Letrado JOAQUÍN ABELLÁN MARTÍNEZ ABARCA, Casiano representado por la Procuradora de los Tribunales GENOVEVA LÓPEZ AULLÓN y defendido por el Letrado JOSÉ ALCARAZ ARCAS, y Elena representado por el Procurador de los Tribunales JUAN CANTERO MESEGUER y defendido por la Letrada DOLORES DÍAZ SÁEZ.

Expresa el parecer de la Sala la Ima. Magistrada Sra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lorca se dictó sentencia con fecha de 31 de marzo de 2010 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: "Tras valoración en conciencia de las pruebas practicadas se declaran como probados los siguientes hechos en presente instancia que el acusado Jose María , mayor de edad, nacido en Alhama de Murcia el 08-11-1.960, con DNI nº NUM000 , hijo de Juan y de Antonia, sin antecedentes penales, con fecha 19 de febrero del 2.007 suscribió un contrato de realización de obras referentes a la realización de un porche, una piscina y una barbacoa por importe de cuarenta y siete mil euros con la entidad mercantil "Raspados Obras y proyectados SL", siendo los acusados Casiano , mayor de edad, nacido en Alicante el 22-04-1.971, con DNI nº NUM001 , hijo de Eustasio y de Josefa y Elena , mayor de edad, nacido en Francia el 23-04-1.958, súbdito francés con NIE n. NUM002 , hijo de Marsel y de Ivone, ambos sin antecedentes penales, no quedando acreditado que el acusado en concierto con los demás acusados realizara un contrato simulado en perjuicio del denunciante".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a los acusados Jose María , Casiano y Elena , como autores criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ilícito del que vienen siendo imputados por Sr. Fiscal y acusación particular, dado que no se han aportado medios de prueba objetivos necesarios para enervar el principio de presunción de inocencia de los acusados, declarando las costas causadas en la presente instancia de oficio."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Asunción , y recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de "TODOCONSTRUCCIÓN ALHAMA S.L.", al que se adhiere el Ministerio Fiscal solicitando, en ambos casos, se revoque dicha resolución en interés de la condena de los acusados alegando error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto de los artículos 248 y 249 el Código penal , interesando una nueva resolución por la que se condene a los acusados por un delito continuado de estafa.

La representación procesal de los acusados coinciden en impugnar el recurso de apelación e interesan la confirmación de la resolución absolutoria en sus propios términos.

SEGUNDO .- Resulta obligado señalar con carácter previo, ya que se recurre una sentencia absolutoria, que el Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones (entre otras, SSTC núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 114/2006, de 5 de abril , núm. 11/2007, de 15 de enero , núm. 29/2007, de 12 de febrero , núm. 134/2007, de 4 de junio , núm. 164/2007, de 2 de julio , y núm. 126/2007, de 21 de mayo , y las más recientes de 26 de enero , 8 mayo y 7 de septiembre de 2009 ) que el órgano ad quem, al actuar privado de inmediación, no puede modificar el relato de hechos probados que ha dado lugar a un pronunciamiento absolutorio, señalando que resulta «contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales».

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia, § 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio .

TERCERO.- Es decir, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional desde la núm. 167/2002, de 18 de septiembre, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, dado que cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria, y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, no parece posible, conforme a la citada doctrina constitucional, que este Tribunal lleve a cabo, en tales circunstancias, una valoración probatoria distinta de la realizada por el órgano de instancia, el cual ha fundado su convicción teniendo en cuenta las pruebas personales practicadas ante él en el acto del juicio, de forma que esta Sala, al carecer del intransferible privilegio que siempre confiere el principio de inmediación, no se halla en condiciones para modificar el relato de hechos probados a partir de una nueva valoración de las declaraciones que no han sido vertidas ante este Tribunal, pues para ello esta Sala necesariamente debería entrar a valorar de nuevo las pruebas de carácter personal sin haber sido el directo receptor de las mismas -sin que quede subsanado con el visionado de la grabación del Juicio Oral, pues como aclaran las SSTC de 26 de enero de 2009 y de 18 de mayo 2009 : "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración"-, señalando que el razonamiento del Juez de Instancia descansa en la credibilidad que éste otorga a las manifestaciones vertidas en su presencia por los acusados y por los testigos, concluyendo que la versión expuesta por el testigo Alfonso , legal representante de la mercantil que ejercita la acusación particular, no ha sido contrastada ni acreditada con la documental obrante en autos, siendo insuficiente los elementos de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, no apreciando connivencia entre los acusados ni el engaño típico del delito de estafa.

Esta conclusión absolutoria no puede ser modificada por este Tribunal que no ha recibido con inmediación las pruebas personales, sin que ello produzca indefensión alguna a la denunciante ni vulnere principio procesal alguno, incluso teniendo presente las alegaciones del recurrente respecto a los albaranes de entrega de materiales a nombre Jose María , pues estos documentos no son literosuficientes al no ir suscritos por este acusado.

En efecto, aunque el Tribunal de apelación sí que pueda analizar la argumentación de la sentencia apelada -por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico-, aún así -que tampoco es el caso-, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional ( SSTC 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 ) es que el Tribunal de apelación modifique el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia y dicte una nueva sentencia, esta vez condenatoria. Por tanto, esta conclusión absolutoria no puede ser modificada por este Tribunal atendiendo a las serias dificultades de orden procesal y constitucional expuestas para modificar un fallo absolutorio en la alzada, que fue emanado tras la valoración de pruebas personales que no son solicitadas siquiera en sede de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim . se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "TODOCONSTRUCCIÓN ALHAMA S.L." contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lorca en el Juicio Oral núm. 172/2009 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 27/11 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.