Sentencia Penal Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 56/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMO SEÑOR MAGISTRADO

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº56/2012

ORIGEN : JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

(JUICIO DE FALTAS 897/2010 )

S E N T E N C I A nº245/2012

En la ciudad de Cádiz a 3 de septiembre de dos mil doce

Visto por el Magistrado referenciado al margen, constituido como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el juzgado de instrucción mencionado al margen, en el juicio de faltas seguido por lesiones imprudentes en tráfico y en el que son partes apelantes y apeladas Dª. Teodora , asistida por el letrado señor Cuevas García, y Dº Gerardo y la entidad de seguros ETERNA ASEGURADORA S.A., ambos representados por la procuradora señora García Guillén y asistidos por el letrado señor Juan José Pérez

Antecedentes

PRIMEROEl Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Sanlúcar de Barrameda dictó sentencia de fecha 16/2/2012 en el juicio de faltas antedicho cuya parte dispositiva es como sigue

Debo condenar y condeno a Gerardo como autor de una falta de lesiones imprudentes del art. 621.3 anteriormente definidas a la pena de 10 días de multa a razón de seis euros diarios y a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en su caso, debiendo indemnizar solidariamente con la entidad aseguradora Seguros Eterna del Grupo Ocaso en la cantidad de 10.585,35 euros por daños personales a Teodora , todo ello con los intereses establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia. El condenado deberá satisfacer las costas del juicio.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y admitidos a trámite y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada si bien que donde dice « 126 días » (en relación a la totalidad de dias del proceso curativo) debe decir 90 días.

Y se añade al final: también presentó secuela de fractura de C5 susceptible de intervención quirúrgica y que provoca cierta rigidez cervical.

Fundamentos

PRIMEROSe alzan los recurrentes contra la sentencia recaída en la instancia combatiendo dos aspectos de su parte dispositiva: la responsabilidad civil a favor de la perjudicada y los intereses moratorios.

La lesionada, señora Teodora , combate los pronunciamientos del juez en relación con las secuelas permanentes, a fin de que se incluyan las que se reconocen en el informe médico legal de valoración del perito señor Millán y, asimismo, que se reconozca dentro de la tabla de factores de corrección sobre las lesiones permanentes, una cantidad indemnizatoria por incapacidad absoluta para sus ocupaciones habituales. Concluye así la recurrente en que, por todos los conceptos, debe en esta segunda instancia establecerse como indemnización la cantidad total de 136.966,64 euros en lugar de la de 10.585,35 euros que concede la sentencia.

Por el contrario, la compañía de seguros Eterna Aseguradora S.A. y el condenado, con una misma representación y defensa, recurren a fin de que se reduzcan los días de incapacidad temporal, debiendo mantenerse solo una única secuela de agravación de artrosis previa , de forma que el total indemnizatorio alcanzará, por todos los conceptos, la cantidad de 6.795,54 euros , por debajo de la establecida en la sentencia . Y que se excluyan los intereses moratorios del art. 20 de la LCS que establece el juzgador o, en todo caso, se impongan a partir de la consignación.

SEGUNDO.- Puestas así las cosas y visto el desarrollo argumental de sendos recursos, para una mayor claridad expositiva, y sin dejar de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por los recurrentes, es preferible alterar en este caso el modo y orden de exposición, de forma que se procederá a una revisión general de todos los conceptos indemnizatorios y, en suma, un examen completo de esta parte del objeto procesal, en lugar de ajustarse al orden que vendría impuesto en base a un estudio separado y correlativo de los recursos.

Y para ello hemos de efectuar unas apreciaciones o valoraciones previas, a la vista de la particularidad del presente supuesto donde, además del informe forense de sanidad evacuado por personal funcionario al servicio del Instituto de Medicina Legal, se contó con sendos informes de valoración médico legal, uno aportado por la lesionada y otro aportado por la aseguradora.

No podemos aceptar la afirmación de la señora Daniela , forense del I.M.L., admitiendo así los razonamientos del recurso interpuesto por la lesionada, señora Teodora , al no considerar la existencia de un fractura en C5. Así lo recoge en su informe obrante al f. 45 al referir que « el radiólogo no informa de ninguna fractura a nivel de C5 en RX, RNM, ni en el TAC, sí de cambios degenerativos previos». Basta acudir a varios informes médicos en el historial clínico de la paciente cuya evolución ha sido controlada por el traumatólogo, que es el que da el alta definitiva, para comprobar que, aunque es cierto que el radiólogo no apreció fractura y así se describe en varios informes de evolución del traumatólogo y en los estudios radiológicos, sí se apreció dicha fractura por el neurocirujano, tal y como consta ya en el informe de 27 de diciembre de 2010: « TAC cervical. Fractura del cuerpo de C5». En el acto de juicio oral, la señora Forense ratificó su informe definitivo de 3 de marzo de 2012, al folio 45; sin embargo no aclaró dicha profesional si tuvo oportunidad de examinar los documentos del historial clínico donde el neurocirujano aprecia dicha fractura o los informes de evolución y alta del traumatólogo que también lo recogen. Véase que los días de curación total que la forense establece son de 90 días, que no coinciden con el informe de alta de 19/01/2011 ni muchos menos con el de 2/3/2011, -ff. 57 y 58- ni explicó la forense qué Žcriterios tuvo en cuenta para determinar los días de curación, si atendió al alta del traumatólogo, que no menciona en su informe, o aplicó protocolos predeterminados.

Tampoco tuvo oportunidad la forense de explicar si conocía que el neurocirujano había apreciado la fractura , si consideraba que el radiólogo estaba más capacitado o especializado en estos diagnósticos, o si la fractura, de existir, sería consecutiva al accidente o pudo producirse por un traumatismo posterior.

A la vista de los actos procesales que constan en el expediente, en especial la providencia que obra al folio 63, que cercena la posibilidad de una revisión del informe forense, que nunca se produjo, y que parecía razonable a la vista de la documentación obrante a los folios 53 y ss, nos hemos quedado sin conocer si la Forense, al momento de desechar la fractura C5 lo hace sin conocer en toda su dimensión la documentación clínica o porque realmente confía más en el criterio diagnóstico del radiólogo. Refiere la forense, al ser preguntada en el juicio oral sobre la documentación que examinó para su informe, que tuvo oportunidad de examinar determinados informes del neurocirujano, pero no detalla cuáles. Consta el del folio 44 de fecha 16/2/2011, que no hace referencia a la fractura c5 y sí describe cambios degenerativos y otras patologías a ese nivel. El doctor Millán explicó que no es incompatible este informe con la localización de una fractura en C5. Lo cierto es que tal fractura está recogida en el informe final de alta de traumatólogo con indicación quirúrgica para su curación. No es que la médico forense descarte la causalidad o etiología de la fractura en tanto derivada del siniestro circulatorio sino que descarta su existencia, en contraposición evidente con los documentos de fecha más posterior hasta el alta definitivo del traumatólogo e informes diagnósticos del neurocirujano que asi lo afirman y no hemos podido conocer, pues tampoco se hizo a la forense exhibición suficiente e ilustrativa de la documental obrante, en concreto qué parte del historial clínico tuvo en consideración.

El informe del doctor Alfredo , asignado por la aseguradora, de valoración médico legal tampoco aprecia la fractura de C5. En el acto de la ratificación del informe en el juicio oral, dicho profesional explica que el criterio diagnóstico del neurocirujano puede haber estado equivocado y ser correcto el del radiólogo. Explica además que toda fractura deja un callo de consolidación que, en la documentación clínica, en posterior TAC cervical no aparece.

No obstante, no se puede obviar el hecho de que quien ha seguido el proceso curativo de la paciente ha sido el traumatólogo del Hospital Virgen del Camino, quien en su informe de 19/01/2011 recoge el resultado de fractura C5 en TAC cervical -véase f. 56- y así sucede también en el informe definitivo al folio 58, de forma que el informe de valoración médico legal del doctor Millán parece el más completo en relación con el historial clínico de la paciente. Y este especialista explicó que el neurocirujano es un especialista más cualificado para diagnosticar este tipo de fracturas, al ser más localizadas o segmentarias, pues está acostumbrado a examinar huesos, vértebras, cráneos, médulas, etc, mientras que las técnicas de diagnóstico del radiólogo tocan todas las especialidades, de forma que no es de extrañar que dicha fractura no fuera detectada en los estudios radiológicos. Por otra parte, tampoco la levedad o poca intensidad del impacto de autos -algo incuestionable, a la vista de la escasa entidad de los daños materiales y las fotografías del atestado- tiene por qué descartar por sí solo la fractura en tanto que originada por dicho traumatismo, pues el propio Don Alfredo admitió que la intensidad del golpe no es el único elemento a valorar en la medida en que también inciden otros como la prevención del sujeto, la posición de la zona en el momento del impacto o la masa del vehículo y no solo la velocidad, resultando evidente que las objeciones de este profesional en relación con dicha fractura no son tanto de causalidad cuanto relativas a la existencia misma de la fractura. Por otra parte, el doctor Millán explicó en su informe -f.100- la razón técnica por la cual en posterior TAC ha desaparecido el edema óseo tras consolidación de la fractura.

Consecuentemente, consideramos que el informe Don Millán constituye un buen punto de partida en el examen y valoración definitiva de los distintos conceptos a examinar.

TERCERO- La secuela de fractura /lesión de C5.

En coherencia con todo lo ya dicho , dicha secuela, que no ha sido apreciada por el Juez a Quo, debe ser incluida como tal y con la valoración asignada por Don Millán en su informe a los ff. 91 y ss.

Consta la indicación terapéutica quirúrgica con material de osteosíntesis en el historial clínico, con lo cual se confirma que el neurocirujano ha considerado que el tratamiento conservador instaurado por el traumatólogo no ha hecho desaparecer las limitaciones o molestias que se mantienen tras su consolidación.

Se valora en 3 puntos.

Secuela de agravación de patología mental previa

La pura lógica y sentido común lleva necesariamente a rechazar esta secuela.

Hemos de considerar dos elementos fundamentales al respecto. El primero de ellos, que además se recoge en el propio informe del doctor Millán y también en los antecedentes histórico clínicos de patologías previas de la paciente en el Hospital Virgen del Camino , -ff.174 - , es que la paciente ya sufría con anterioridad una depresión en tratamiento. Y en segundo lugar, que el siniestro, tal y como rezan los hechos probados, y en vista también de los escasos, por no decir inexistentes, daños materiales de los vehículos , fue de escasa entidad sin fallecidos ni enfermos graves ni aparatoso desarrollo, produciéndose un simple impacto por detrás al reanudarse la marcha en un paso de peatones. Es evidente, y en esto acogemos el razonable criterio Don Alfredo , que un accidente de tan poca entidad, independientemente de las secuelas fisiológicas permanentes que haya podido producir, en este caso sustancialmente por agravación de patologías previas a nivel lumbar y cervical, no puede afectar objetivamente hablando el curso de una enfermedad mental previa. La secuela se rechaza.

Secuelas de agravación de artrosis cervical previa y lumbociática postraumática sobre cambios degenerativos mínimos.

Estas dos secuelas son valoradas por el doctor Millán en 5 puntos la primera de ellas y tres puntos la segunda. La forense, Doña Daniela , al igual que Don Alfredo , consideran sólo la primera de las secuelas y le dan una puntuación de 3 puntos.

La agravación de artrosis previa no plantea, en consecuencia, discusión alguna en cuanto a su concurrencia. Todos los profesionales médicos coincidieron en que la paciente presentaba una patología previa degenerativa a nivel lumbar y cervical, esto es, las discopatías múltiples que aparecen en los informes del traumatólogo y que la médico Forense explica que ya eran sintomáticas antes del accidente, si bien que dicha sintomatología se ha visto agravada a raiz del siniestro. Las discrepancias entre los facultativos son sólo de valoración de la intensidad de dicho agravamiento. A este respecto, coincidiendo con el criterio del Juez a Quo, parece razonable atender el criterio más moderado, objetivo e imparcial del médico Forense.

Por lo que respecta a la lumbociática postraumática, es de apreciar que tal secuela, atendiendo así al criterio Don Millán , ha sido acogido por el Juez a Quo pues el Juez atribuye a la paciente un total de 6 puntos de secuelas y expresamente en el fundamento jurídico segundo habla de « agravación de artrosis cervical y agravación de artrosis lumbar , otorgándose a cada una 3 puntos...». El juez, que escuchó de primera mano las explicaciones de los técnicos, optó por acoger uno de los criterios en liza, en concreto el del doctor Millán , sin que de las explicaciones del resto de peritos ni de los recurrentes deduzca la Sala motivos bastantes para considerar desacertado o irrazonable este criterio del juzgador, que cuenta con base científica, o considerar que se trata de la misma secuela. Avala esta conclusión el dato de que la agravación de artrosis previa al traumatismo, de considerarse una única secuela, puede ser puntuada en baremo con un máximo de hasta cinco puntos, por encima de los 3 puntos con que ha sido finalmente valorada.

CUARTO .- Dias de incapacidad temporal.

A este respecto, consideramos adecuado estimar el recurso de la entidad Aseguradora y establecer los días de incapacidad temporal en 90, siendo 5 días de hospital, 45 días impeditivos y el resto no impeditivos.

Este es el criterio que acoge el médico forense y, con algunas diferencias, Don Alfredo . No es aceptable establecer los días de curación en 126 como hace el perito Don Millán , haciendo coincidir la estabilización lesional con el alta definitivo del traumatólogo de 2/3/2011 pues si se compara este informe de alta con el del día 9/01/2011 no se encuentra ninguna diferencia sustancial entre uno y otro ni abordaje alguno de carácter terapéutico entre uno y otro y que afecte a la evolución del paciente. El interregno que media entre ambos está justificado exclusivamente por la dubitativa posición de la paciente de someterse o no a una intervención quirúrgica con implantación de osteosíntesis, en el interin de lo cual la actuación médica se limitó a confirmar los diagnósticos. Consecuentemente, y el propio doctor Millán en el acto de ratificación de su informe en el juicio oral lo viene a reconocer prácticamente, o al menos, que se trata de una cuestión muy valorativa, es adecuado y correcto establecer en 90 los días de curación y con la distinción entre impeditivos y no impeditivos que recoge el médico forense , teniendo en cuenta que el forense sitúa la línea fronteriza entre unos y otros en la retirada de la fisioterapia (f. 49, informe de 13 de diciembre de 2010), al no hacer mejorar la sintomatología, criterio que consideramos mucho más acertado que el Don Alfredo que identifica , a nuestro juicio sin explicación suficiente, los días impeditivos con los de reposo absoluto.

QUINTO.- Por lo que concierne a la incapacidad absoluta o permanente parcial para las ocupaciones habituales.

El nuevo documento de prueba aportado con el recurso de apelación de la señora Teodora , donde se recoge la resolución de la Dirección Provincial del INSS reconociendo una incapacidad absoluta a la paciente -f.210- es admisible en esta segunda instancia, conforme el art. 790.3 de la lecr , al no haber podido ser aportado en la primera instancia pòr ser de fecha posterior.

Dicho esto, conviene aclarar el concepto al que se refiere el Baremo como factor de corrección de las indemnizaciones por lesiones permanentes en la Tabla IV y que utiliza el término de incapacidad permanente para la ocupación o actividad habitual del lesionado. En ningún caso se habla de profesión habitual. Es por ello que para el reconocimiento de esta circunstancia no es necesario el reconocimiento de ninguna invalidez por la Seguridad Social u Organismo Competente. Es intrascendente y, desde luego, no preceptivo una resolución administrativa o jurisdiccional previa que reconozca esa invalidez laboral toda vez que el concepto de ocupación o actividad habitual no es equiparable en términos de baremación civil con profesión habitual. En este sentido puede citarse la SAP de Zaragoza de 23 de marzo de 2004 y La Coruña de 18 de julio de 2006 . Y es que el punto de partida es distinto pues estamos ante un proceso que ventila una responsabilidad civil y no un concepto laboral y por tanto no se trata de ponderar la ocupación laboral o productiva de la víctima sino su actividad habitual. Por ello mismo tampoco el reconocimiento administrativo a efectos laborales de una I.P. es vinculante para los Tribunales Penales o Civiles, que pueden efectuar una distinta valoración de los hechos relevantes y sin que nisiquiera las limitaciones orgánicas que exprese dicha resolución hayan necesiamente de constituir una verdad incontrovertible no sujeta a apreciación probatoria distinta (por todas, sentencia de esta misma Audiencia y sección de 5 de diciembre de 2006 y de la AP de Madrid de 24 de febrero de dos mil seis ).

Quiere ello decir que no es aceptable el argumento empleado por el Juez a Quo para rechazar de plano este concepto indemnizatorio, sólo por no contar todavía con resolución de la Dirección provincial del INSS.

Dicho lo anterior, no cabe acceder a ninguno de estos conceptos indemnizatorios pues a poco que se profundice sobre el cuadro clínico de la paciente que llevó a dicho reconocimiento del INSS se observa con claridad que tales patologías no han sido causadas por el siniestro, que en lo sustancial sólo ha agravado una patología de artrosis degenerativa previa. La resolución de la Dirección provincial del INSS recoge un cuadro clínico donde se incluyen padecimientos tales como el trastorno disociativo o la distimia, que nada tienen que ver con las secuelas permanentes aquí reconocidas, y la polidiscopatía cervical, que ya existía con anterioridad al siniestro. Tampoco se ha desarrollado prueba alguna que relacione directamente la cervicobraquialgia derecha, que también aparece en el cuadro Žclínico, con el trauma provocado por el siniestro circulatorio. Consecuentemente no cabe, en ningún caso, hablar de incapacidad absoluta.

Pero es que tampoco sería razonable otorgar una incapacidad permanente parcial para las ocupaciones habituales pues las secuelas reconocidas finalmente como derivadas del siniestro circulatorio, ni por puntuación secuelar, ni por las limitaciones que conllevan tienen entidad suficiente para tal conclusión. Basta atender a la secuela de fractura de C5, que la propia paciente descarta operarse -no tendrá mucha trascendencia clínica- y que según el informe del doctor Millán sólo provoca « cierta rigidez cervical», o las explicaciones de la médico forense en relación con la naturaleza, más bien moderada, del agravamiento de la artrosis previa de la paciente , en el sentido de cierta agudización de los dolores crónicos que ya padecia y sigue padeciendo de forma intermitente y no continuada, enfermedad degenerativa de muchos años de evolución, explicó la señora Forense. No hay, en consecuencia, criterios objetivos y fiables como para reconocer este factor de corrección secuelar en ninguna de sus modalidades.

SEXTO.- En consecuencia y en aplicación de los valores correspondientes al año natural de estabilización lesional - STS 429/2007 de 17 de abril -, procede ya establecer las siguientes cuantías indemnizatorias :

1.-339,9 euros por los 5 días de Hospital a razón de 67,98 euros.

2.-2.487,15 euros por los 45 días impeditivos a razón de 55,27 euros.

3.-1190 euros por los 40 días no impeditivos a razón de 29,75 euros

4.-7.881,84 euros por los 9 puntos de secuelas permanentes, a razón de 875,76 euros el valor del punto teniendo en cuenta la edad de la víctima a la fecha del siniestro.

5.- 1.189,88 euros de 10% de factor corrector de las cantidades anteriores .

El total asciende a 13.088,77 euros.

SEPTIMO.- En cuanto a los intereses moratorios, la solución acogida por el juzgador de instancia es razonable y ajustada a Derecho , en especial el art. 9 del RDLegislativo 8/2004 de 29 de octubre, si tenemos en cuenta tres elementos fundamentales : que la consignación para pago que obra en las actuaciones se produce una vez superado con creces el plazo legal de los tres meses a contar de la fecha del siniestro ; que la aseguradora tenía perfecto conocimiento, no solo del siniestro sino también de la evolución de la paciente, pues el propio Don Alfredo así lo ha declarado en el juicio oral y, por último, que la cantidad consignada no cubre ni la mitad de la finalmente reconocida. Consecuentemente, y considerando además que el juzgador tiene en cuenta la fecha e importe de la consignación a estos efectos, su decisión debe ser mantenida sin que haya motivo para aplicar el art. 20.8 de la LCS .

OCTAVO.- La costas de esta alzada se declaran de oficio .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Teodora y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº Gerardo y la entidad de Seguros Eterna Aseguradora S.A., ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Sanlúcar de Barrameda en fecha de 16 de febrero de 2012 DEBO REVOCAR Y REVOCO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de establecer en 13.088,77 eurosla responsabilidad civil a favor de Dª Teodora y a cargo, en forma solidaria, del condenado y la entidad de seguros y manteniéndo la sentencia de instancia en todo lo demás.

Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes .

Así por esta mi sentencia, la cual es firme , lo pronuncio, mando y firmo.