Sentencia Penal Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 178/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 178 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 498 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 10 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 245/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA : DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO : D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a diez de Mayo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en representación de Carlos Antonio , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 22-03-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO: > " Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos Antonio por la comisión de un delito de robo con intimidación utilizando instrumento peligroso, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente condeno al mismo a que indemnice al perjudicado Miguel Ángel en la cantidad de 495 euros.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Carlos Antonio , Andrés y Augusto por la comisión de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Carlos Antonio , Andrés y Augusto por la comisión de una falta de lesiones a la pena, para cada uno de los acusados, de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado Everardo en la cantidad de 750 euros por los días que tardó en curar.

Que igualmente condeno a los expresados acusados al pago de las costas procesales causadas en proporción a los delitos por los que resultan condenados"."/i>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > "El acusado Carlos Antonio , nacido el NUM000 .1993, de nacionalidad marroquí, con Permiso de residencia permanente nº NUM001 , ordinal de informática nº NUM002 , y sin antecedentes penales, sobre las 01.30 horas del día 5 de septiembre de 2011, en la c/ Real de Pinto de Madrid, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, junto con otras dos personas que no han podido ser identificadas, abordó a Miguel Ángel , a quien tras esgrimirle una navaja, y colocársela en el estómago, arrebató un teléfono móvil marca Motorola, un bolso bandolera, documentación personal, una Tablet PC marca "Ovwer Eche", efectos que han sido tasados pericialmente en la de 475 euros, y 20 euros en efectivo.

El día 6 de septiembre de 2011, sobre las 00.30 horas, el acusado, puesto previamente de común acuerdo con los acusados Andrés , nacido el NUM003 /1992, de nacionalidad marroquí, con Permiso de Residencia n° NUM004 y Augusto , nacido el día NUM005 /1992, de nacionalidad marroquí, con Permiso de residencia n° NUM006 , ambos sin antecedentes penales, en la c/ Resina de Madrid, con idéntico ánimo, se aproximaron a Everardo , y, mientras uno de ellos le inmovilizaba, los otros dos le propinaron varios golpes en la cara y le sustrajeron dos teféfonos móviles marca Nokia, que han sido tasados en la cantidad de 30 euros, y 300 euros en efectivo.

Como consecuencia de estos hechos Everardo sufrió lesiones consistentes en hematoma en el ojo izquierdo y dolor cervical, que sanaron tras una primera asistencia facultativa en 10 días, 5 de ellos impeditivos y sin secuelas.

Los acusados fueron detenidos poco después teniendo en su poder ambos teléfonos, que han sido recuperados" .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- El Procurador Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, actuando en nombre y representación de Carlos Antonio , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Madrid con fecha 22 de marzo de 2012 en el Procedimiento Abreviado número 498/2011.

Alegaba en su recurso como motivo la infracción del artículo 242.3 del Código Penal por aplicación indebida, ya que, tanto en la denuncia realizada por Miguel Ángel como en su declaración en el acto del juicio oral, el mismo hablaba de una navaja, pero no se refería ni al tamaño de la misma, ni a cómo era la hoja, ni al material, ni describía las características de la misma, por lo que ,en aplicación del principio de in dubio pro reo, la navaja referida no podía ser considerada como arma o instrumento peligroso, no debiéndose haber aplicado el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal .

Por ello, careciendo su representado de antecedentes penales, habría de serle impuesta la pena mínima prevista en el artículo 242.1 del Código Penal .

Asimismo, alegaba inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal , ya que no había quedado acreditado que se hubiese empleado un arma o un objeto peligroso, y, aun en el caso de que así se considerase, no se causó al denunciante ninguna lesión y lo sustraído fue de cuantía exigua, entendiendo que el robo cometido debía de ser calificado como de menor entidad, por lo cual la pena a imponer debería de ser la señalada en el artículo 242.1 del Código Penal , esto es, la inferior en grado, en su cuantía mínima.

Así pues, solicitó la revocación de la sentencia y la condena a su mandante como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de menor gravedad del hecho prevista en el apartado cuarto del mismo artículo, a la pena mínima inferior en grado o, alternativamente, que se le condenase como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , a la pena mínima.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se viene a invocar como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al principio de "in dubio pro reo", al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo" , y aunque una y otro sean manifestación de un genérico "favor rei" , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

Las conclusiones a las que llegó la Ilustrísima Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, sino todo lo contrario, visto el contenido del atestado obrante al folio 1 y siguientes de las actuaciones, la denuncia obrante a los folios 58 y 59, formulada por Miguel Ángel el día 5 de septiembre de 2011, en la cual manifestaba que, sobre las 1,30 horas del día 5 de septiembre de 2011, en la calle Real de Pinto, esquina con la calle San Erasmo de Madrid, tres individuos le habían sustraído con una navaja diversos efectos, describiendo físicamente a dichos individuos, a uno de los cuales, el acusado Carlos Antonio , reconoció en diligencia de reconocimiento en rueda practicada a presencia del Juez instructor de la causa, como consta al folio 82 de las actuaciones, reconocimiento que ratificó en el acto del juicio oral ,en el cual manifestó que el día 5 de septiembre de 2011, cuando se encontraba en la calle Real de Pinto de Madrid, se acercaron a él unos chicos, uno de los cuales portaba una navaja que le puso en el estómago, quitándole los otros las pertenencias que llevaba.

Señaló también que realizó un reconocimiento en rueda en el Juzgado y reconoció a una persona, que era el que le puso la navaja, no teniendo dudas de que la persona que reconoció fue la que le atracó, puesto que, aunque era de noche, pudo ver bien a dicha persona, que estaba enfrente de él.

A solicitud de la defensa, miró a través del biombo que le protegía de la vista del acusado, y, tras manifestar que le reconoció en su día y que mantenía dicho reconocimiento, indicó que era el de en medio, esto es, Carlos Antonio .

Es evidente que en la ejecución de dicho delito de robo con intimidación, el acusado hizo uso de un arma, en concreto de una navaja, que no se limitó a exhibir al denunciante, ya que se la colocó en el estómago, aumentando así el efecto intimidatorio que la mera exhibición del arma podía producir en la víctima, a la que infundió un cierto miedo o temor, que le conminó a no oponer resistencia a los propósitos depredatorios de su atacante.

Como señalaba la Juez a quo en su sentencia, no es de aplicación al caso el subtipo atenuado del artículo 242, párrafo tercero, que alude a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, puesto que en el caso de autos nos encontramos ante tres personas que actúan frente a una sola víctima, siendo de noche y en una zona solitaria, empleando un arma que no sólo se exhibió, sino que se colocó en un punto tan peligroso para la salud como el vientre, siendo el arma utilizada susceptible de causar graves daños en la integridad de la víctima, circunstancias éstas que, a juicio de la Magistrado Juez a quo, impedían considerar los hechos como constitutivos de la intimidación leve, criterio que la Sala acoge como propio.

La Jurisprudencia incluye en éste párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal supuestos como el de la mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad e indica que debe valorarse el contexto en que se producen los hechos ( sentencia de 24 de abril de 2001 ), pudiendo apreciarse cuando las circunstancias personales del acusado le hagan merecedor de la aplicación de subtipo atenuado, como en el caso de la intensa drogodependencia padecida por el mismo, a que se refiere la sentencia de 30 de abril de 1998 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1999 indica como criterios objetivos a seguir: 1º) la menor entidad de la violencia o intimidación, 2º) las restantes circunstancias del hecho, como son: a) el lugar donde se roba, b) el numero y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa y d) el valor de lo sustraído y, en el mismo sentido, la sentencia de 7 de febrero de 2006 , indicando la sentencia de 3 de julio de 2000 que, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal , han de tenerse en cuenta datos como la forma, lugar y hora en que se comete el hecho, la existencia de varios coautores, la intensidad de la violencia y las características del arma y forma de utilización, indicando la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2004 que es de aplicación el subtipo agravado cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto, una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad, supuestos que no concurren en el caso de autos, lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid con fecha 22 de marzo de 2012 en el Procedimiento Abreviado número 498/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.