Sentencia Penal Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 807/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00245/2012

ROLLO DE APELACION Nº : 807/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 11 de los de Madrid

JUICIO ORAL Nº : 605/2010

JUZGADO DE VSM Nº : 7 de los de Madrid

DP Nº : 260/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos

(Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña Ana María Pérez Marugán

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 245/12

En la Villa de Madrid, a 15 de marzo de 2012.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña Ana María Pérez Marugán, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 807/2011 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 605/2010, del Juzgado de lo Penal número 11 de los de Madrid, por supuesto delito de quebrantamiento de condena y amenazas, en el que han sido partes como apelante Don Eleuterio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moreno Rodríguez; y defendido por el Abogado Don Nicolás Revuelto Lalinde, así como el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 9 de mayo de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que, el acusado Eleuterio , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre los meses de julio o agosto de 2008, volvió a residir en el domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 Nª NUM000 , NUM000 C, donde previamente residía su cónyuge Dª Felisa y la hija común de estos Dª Lidia , con conocimiento de que por Auto de 12 de marzo de 2008 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid , se acordó orden de protección respecto a Dª Felisa , adoptándose como medidas cautelares la prohibición a Eleuterio de acercarse a menos de 500 metros de la denunciante, así como a la hija Lidia , sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera otros lugares frecuentados por ellas, así como comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual y, la salida obligatoria de Eleuterio del domicilio sito en Madrid, DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM000 C, así como de volver al mismo; comunicándose al acusado la vigencia de estas medidas hasta el dictado de sentencia, auto de sobreseimiento o de cualquier otra resolución que pusiese fin a la tramitación de las diligencias penales incoadas con motivos de los hechos denunciados.

SEGUNDO.- Asimismo, se declara probado que el día 23 de abril de 2010, tras la celebración de la vista correspondiente al Juicio Oral del Procedimiento Abreviado Nº 149/2010, que enjuició al Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid Dª Felisa regresó a su domicilio encontrándose en el mismo al acusado, al que solicitó que abandonase el hogar conyugal, negándose Eleuterio en todo momento y comenzando una discusión entre ambos, en la que el acusado, con ánimo de infundir temor a su esposa, profirió a Dª Felisa manifestaciones tales como "puta, tortillera", "te voy a matar", "voy a coger un cuchillo y te voy a sacar el corazón", "yo no voy a ir a la cárcel, pero tú vas a ir al cementerio", "van a venir a buscarte y te van a dar una paliza".

Por otra parte, el día 25 de abril de 2010, tras solicitar nuevamente Dª Felisa al acusado que abandonase el domicilio conyugal, volvió a iniciarse una nueva discusión entre ambos en la que el acusado, tras sujetar a su esposa contra la pared le dijo con el mismo ánimo de atemorizarla "uno a la cárcel y el otro al cementerio."

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Eleuterio como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de un delito continuado de amenazas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de maras por tiempo de tras años; asimismo, se debe imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, de Dª Felisa , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y, de comunicarse con la misma a través de cualquier medio por tiempo de tres años, y esto en virtud de los arts. 48 y 57 del Código Penal . Todo ello con condena en costas.

Se mantienen las medidas cautelares que se hubieren dictado en la presente causa durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondan".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado Don Eleuterio , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sustenta el apelante su recurso en los siguientes motivos:

a) No apreciación del error de prohibición en el delito de quebrantamiento de condena, al haberse reanudado la convivencia, durante dos años, con el consentimiento de la víctima.

b) No apreciación de la atenuante del art. 21.6 CP . Considera el apelante que la convivencia se reanudó por provocación de la perjudicada, que permitió al apelante el retorno al domicilio, lo que genera una situación análoga (hechos anteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y estado de necesidad.

c) Error en la apreciación de la prueba a la hora de apreciar la existencia de un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP , habida cuenta la falta de aptitud del testimonio de la víctima para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, que serán analizados conjuntamente, no pueden ser acogidos. En el presente caso es evidente que ha existido prueba suficiente, plural, legítima y legalmente obtenida en el juicio oral, que acredita el relato fáctico recogido en la sentencia recurrida. En realidad el acusado reconoce abiertamente que tenía conocimiento de la existencia de la medida y de su vigencia. Y, obviamente, era plenamente consciente de que estaba conviviendo con la víctima y, por tanto, de que estaba quebrantando la medida cautelar impuesta.

El núcleo de la oposición reside en considerar que esta conducta del apelante no es susceptible de ser subsumida en el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468 CP , toda vez que la víctima convivía con el acusado por su propia voluntad.

El recurso no puede prosperar. Es cierto que una corriente doctrinal y aislada plasmada en alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 26 de septiembre de 2005 ), en la que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la medida actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Pero dicha doctrina ha sido abandonada a raíz de Acuerdo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, el cual establece que el consentimiento de la mujer protegida por la medida no excluye la punibilidad de la conducta a los efectos del artículo 468 del Código Penal . Esta tesis ya sido proclamada, entre otras, en SSTS de 29 de enero de 2009 , 8 de junio de 2009 , 26 de febrero de 2010 , 21 de octubre de 2010 y 26 de noviembre de 2010 .

Así pues, el consentimiento de la víctima a los efectos excluyentes de la punibilidad del artículo 468.2 CP debe considerarse irrelevante y, en definitiva, carente de toda virtualidad eximente desde el punto de vista de exclusión del juicio de reproche penal.

Es cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( SSTS 1156/2005, de 26 de septiembre y 69/2006, de 20 de enero ). La figura delictiva que nos ocupa protege una dualidad de bienes jurídicos: la indemnidad de la víctima y el principio de autoridad. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar, no pudiendo su cumplimiento quedar al arbitrio del condenado. De manera que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena es la eficacia de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas ( STS número 223/2005, de 24 de febrero que cita otras anteriores de 26 de marzo de 1984 EDJ1984/1909 ).

Sentado lo anterior, deben compartirse íntegramente las conclusiones sentadas en la resolución impugnada, debiendo integrarse la actuación del acusado dentro del tipo analizado, al concurrir todos los elementos que conforman el mismo.

Y no cabe apreciar tampoco la falta del elemento subjetivo, único que cabría cuestionar en este caso, por la vía del error. Ello no se debe a que no pueda haber casos puntuales en que pueda concurrir un posible error, esto es, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta, de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos, bien por tenerlos por justificados, para lo cual habrá de atenderse a las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como a las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. La razón es que en este caso existía un mandato claro dirigido al acusado, del que era perfectamente conocedor, no pudiendo ampararse el error en la existencia de un acuerdo privado o en la mera actitud permisiva por parte de su pareja, ni para justificar su conducta ni para considerarla analógicamente atenuada. Como se anticipó, estos dos motivos del recurso no pueden prosperar.

TERCERO.- En relación con el tercer motivo del recurso, su análisis debe comenzarse recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción "iuris tantum" de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, de la Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

CUARTO.- El apelante considera que de la prueba practicada no han quedado probados los hechos objeto de la acusación. Aduce al efecto que el testimonio de la víctima no debe considerarse creíble ni objetivo, sin que por tanto resulte apto para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

Como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000 ), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

En este caso, la Juez a quo analiza el testimonio de la víctima, razonando muy brevemente que el testimonio es claro, contundente y persistente, así como que los agentes policiales que llegaron al domicilio declararon que la víctima les manifestó cada una de las expresiones que después ella misma ha ratificado en cada fase del proceso. Y llega a la conclusión de que los hechos realmente se produjeron en la forma denunciada.

Sin embargo, lo cierto es que existe algún elemento que pone en duda la realidad de lo sucedido y que no puede ser pasado por alto.

En concreto, la acusada negó en sus declaraciones sumariales que el acusado conviviera con ella. De hecho, que llevara haciéndolo durante dos años. Afirmó que únicamente llegó al domicilio los días en que se produjeron los insultos, días 23 y 25 de abril de 2010, y que ella le pidió que se marchara. Sin embargo, resulta que esa no era la verdad, y que ambos llevaban conviviendo en el domicilio conyugal casi dos años, como vino a reconocer en el juicio oral. Es decir, la acusada mintió, y sostuvo su mentira durante la instrucción sumarial (y a saber si también en la vista oral del procedimiento abreviado número 149/2010, ante el Juzgado de lo Penal número 14 de los de Madrid), hasta que finalmente admitió la realidad de que había consentido la convivencia desde dos años antes.

La cuestión tiene enorme relevancia y tiene un impacto evidente en el valor probatorio de este testimonio. No valorar esta circunstancia, como ocurre en la Sentencia de instancia, que para nada se refiere a la misma, o concluir tácitamente que no afecta a la verosimilitud y credibilidad del testimonio no se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia. La constatación de que la víctima negó que el acusado conviviera con ella con su consentimiento y afirmara que únicamente fue al domicilio los dos días en que se profirieron las amenazas (o lo que es lo mismo, que fue a su domicilio expresamente con la finalidad de amenazarla), devalúa indudablemente su valor inculpatorio y hace que no pueda llegarse a una plena convicción sobre la veracidad de su declaración, a falta de otros elementos de corroboración, sin vulnerar las reglas de la experiencia.

Cierto es que no pueden situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Pero en este caso existe una poderosa circunstancia que hace dudar de la veracidad del testimonio prestado y, en última instancia que genera dudas sobre la pura realidad de los hechos denunciados, sin que el testimonio referencial de los agentes policiales pueda servir en este caso de elemento de corroboración, al limitarse a reproducir las manifestaciones que ella les hizo en el portal del domicilio (manifestaciones aquejadas de la misma duda sobre su veracidad que las prestadas por la propia víctima a presencia judicial). Y tampoco cubre ese propósito el testimonio de la hija menor, puesto que, aun sin entrar en otras cuestiones, lo cierto es que la Sentencia a quo apunta que se limitó a decir que uno de los dos días (25 de abril), sus padres empezaron a discutir, sujetando el acusado a su madre por los hombros, lo que resulta de todo punto insuficiente para corroborar la existencia o no de las amenazas denunciadas.

Y en esta situación resulta de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el art. 741 LECrim , valora y, como consecuencia, como indican las SSTS de 8 de junio y 22 de octubre de 1989 , si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( S.T.C. de 20 de febrero de 1989 y SSTS de 9 de mayo de 1988 , 8 de junio y 2 de octubre de 1989 ). De este modo, concurriendo tales dudas en el presente caso, es procedente revocar la resolución recurrida y dictar en su lugar sentencia absolutoria en relación con el delito continuado de amenazas, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia y de la mitad de las causadas en la primera instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Eleuterio contra la sentencia de 9 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 los de Madrid en Autos de Juicio Oral número 605/2010.

Revocamos parcialmente dicha Sentencia en cuanto al delito de amenazas por el que venía siendo acusado, absolviendo libremente al acusado, declarando de oficio las costas causadas en apelación así como la mitad de las costas causadas en la primera instancia.

Confirmamos la Sentencia recurrida en el resto de pronunciamientos, con condena al pago de la mitad de las costas causadas en la instancia.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.