Sentencia Penal Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 10/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 6

Procedimiento abreviado 3336/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 26 DE MADRID

Rollo 10/12

SENTENCIA Nº 245/2012

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 12 de junio de 2011

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado 3336/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra la acusada Almudena , nacida en Paraguay el NUM000 de 1977, mayor de edad, con NIE número NUM001 , sin antecedentes penales, y permaneciendo en prisión preventiva desde el día 24 de mayo de 2011, y hasta su puesta en libertad por auto de 13 de septiembre de 2011; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y la acusada, representado por la Procuradora Marta López Barreda y defendida por el Letrado Antonio Ortiz Fernández.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 inciso 1ª del CP , siendo responsable del mismo Almudena , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para la misma un pena de prisión de 4 años y 5 meses, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como multa de 83.274,84 euros, además de arresto sustitutorio en caso de impago de 5 meses, y comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como costas.

SEGUNDO .- La defensa de la acusada entendió que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, solicitando la concurrencia de la eximente de los artículos 20.1 , 20.2 , y 20.5 del CP , o, en su defecto las eximentes incompletas o atenuantes muy cualificadas de los artículos 21.1 , 21.2 y 21.7 del CP ; además entiende la defensa que debe ser de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP de confesión tardía al reconocer los hechos.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 30 de mayo de 2012, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En el dictado de la presente resolución se han respetado todas las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo de su dictado, por la existencia de causas de carácter preferente.

Hechos

La acusada Almudena , nacida en Paraguay el NUM000 de 1977, con NIE NUM001 , y ordinal de informática nº NUM002 , en situación de residencia legal en España, sin antecedentes penales, y permaneciendo en prisión preventiva desde el día 24 de mayo de 2011 hasta su puesta en libertad por auto de 13 de septiembre de 2011, sobre las 11,50 horas del día 24 de mayo de 2011, llegó a Madrid en un vuelo procedente de Brasil, portando en el interior de su organismo 69 cuerpos extraños que contenían cocaína, con un peso neto total de 255,3 gramos y una pureza de 81,1 %, es decir, 207,04 grs. de cocaína pura, para destinarla al tráfico, cuya venta en dosis habría arrojado unos beneficios de 27.758,28 €. La acusada padecía al momento de los hechos depresión, a la vez que tenía síndrome de dependencia a la cocaína, lo que alteraba levemente sus capacidades cognitivas y volitivas. La acusaba ha estado privada de libertad por esta causa desde el 24 de mayo de 2011 al 13 de septiembre del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, con ánimo de transmitirla a terceros.

Así, queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4 - 02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa la acusada, Almudena , en la declaración que vierte en el plenario. Ello se ve contrastado por el informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios nº 77 y 78), no impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

El ánimo que guía al sujeto activo de trasmitir la sustancia a terceros, queda igualmente probado, del propio reconocimiento que en el acto de la vista efectúa la acusada, reflejando cómo iba a destinar la sustancia a terceros. Este reconocimiento de la acusada se ve refrendado por otros claros indicios, pues como enseña la continua y constante jurisprudencia ( sentencias del T.S. 10-4-02 , 23-3-02 ,... etc), el ánimo, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito, puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) el insólito lugar en que se porta la droga, en el interior de su propio organismo b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace inverosímil que pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 27.758,28 €, en su venta al por mayor, según se constata del informe pericial de tasación de la droga unido al folio nº 86 de las actuaciones, y que tampoco es impugnado por la defensa. Indicios claros y objetivos que no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino del tráfico que se pretendía dar a la cocaína refrendando el reconocimiento expreso efectuado por la acusada Almudena .

SEGUNDO .- De tal delito resulta responsable en concepto de autor la acusada Almudena , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto de sus propias declaraciones reconociendo transportar la cocaína que tenía que entregar a un tercero, de lo que era plena conocedora pues las portaba en su propia organismo. Declaraciones que se ven ratificadas por la documental obrante en la causa.

TERCERO .- En la realización del expresado delito concurre en la acusada la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal que pasamos a exponer.

La defensa de la acusada entendió que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, solicitando la concurrencia de la eximente de los artículos 20.1 , 20.2 , y 20.5 del CP , o, en su defecto las eximentes incompletas o atenuantes muy cualificadas de los artículos 21.1 , 21.2 y 21.7 del CP ; además entiende la defensa que debe ser de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP de confesión tardía al reconocer los hechos.

Por lo que se refiere a los padecimientos psicológicos de la acusada Almudena , debe decirse al respecto que, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS núm. 179/2000, de 4 de Febrero y 1.404/2000, de 11 de Septiembre ) establece, para la aplicación del art. 20.1 del CP , la apreciación de dos requisitos: 1º) una anomalía o alteración psíquica, que constituye el presupuesto bio-psiquiátrico y 2º) que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, que integraría el presupuesto psicológico. Es preciso, pues, que la anomalía que padezca el sujeto activo, según la jurisprudencia mencionada, se interponga entre aquél y la norma que establezca la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla, o que pudiendo percibir el mandato o la prohibición que dicha norma contiene, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

Ahora bien, en atención al distinto grado alcanzado por el efecto psicológico, habrá que apreciar la imposibilidad o no de actuar conforme a esa comprensión. Si es total la imposibilidad, nos encontramos ante la eximente; cuando no sea total y se manifieste en una disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una limitación para comprender la ilicitud del acto o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos, será causa de atenuación privilegiada o exención incompleta; y cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecia una eximente de menor intensidad de la imputabilidad, siendo de poca incidencia en la imputabilidad del agente, se aplicará la atenuante analógica.

En el caso de autos, nos encontramos con que la acusada padecía, al momento de los hechos, un trastorno psicológico consistente en síndrome ansioso-depresivo por el que venía siendo medicada desde el año 2009 y por el que ha seguido siendo medicada con posterioridad a los hechos. No ha quedado probado en el plenario la influencia, por sí solo, de dicho trastorno psicológico en la comisión de los hechos.

Por su parte, y respecto a la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de adicción a drogas de abuso, invocada por la defensa, ha de recordarse que varias son las respuestas que ha dado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la invocación de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( SSTS 16-9-1982 [RJ 1982 , 4937]; 28-6 [RJ 1985, 3081 ] y 5-12-1985 [RJ 1985 , 5989]; 21-3 [RJ 1986, 1673 ] y 10-12-1986 ; 22-2 [RJ 1988, 1222 ] y 23-3-1988 [RJ 1988 , 2079]; 15-12-1994 [RJ 1994, 9764 ] y 9-6-1995 [RJ 1995, 4557]).

Se procede a la aplicación de la eximente completa, con carácter excepcional, en los supuestos en los que se prueba que el sujeto delincuencial actúa con una profunda perturbación de la conciencia, condicionada y producida por la utilización de la droga, o por el estado de infradosificación, que excluyen la capacidad de comprender la significación de la acción o de comportarse de acuerdo con ella ( SSTS 22-2-1988 y 16-7-1998 [ RJ 1998, 5775]), estado que, sin embargo, requiere su plena acreditación en autos. La aplicación de la atenuante por eximente incompleta (art. 21/1ª, en relación al art. 20/2º), se ha venido apreciando en aquellos supuestos en que se ha comprobado la persistencia de las funciones psíquicas del autor, pese a que actuara con limitaciones para el dominio de la voluntad, acreditado, por vía de ejemplo, por el planteamiento frío de la acción, con exacta ejecución del plan acordado ( STS 5-12-1985 ); en aquellos casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y ciertas anomalías de la personalidad ( SSTS 15-12-1994 ; 20-2-1998 [RJ 1998 , 1183]; 10-7-1998 [RJ 1998, 5820 ] y 2-11-1998 [RJ 1998, 8759]); en los supuestos de concurrencia de un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga ( SSTS 10-7-1998 y 2-11-1998 ); y, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto ( SSTS 18-7-1997 [RJ 1997, 6068 ] y 2-11-1998 ). La atenuante 2ª del artículo 21 CP , se deja para aquellos casos en que no se aprecia una suma perturbación mental del sujeto, aplicándose a los toxicómanos con fuerte dependencia a la droga, pero que no actúan bajo la influencia del síndrome de abstinencia ( SSTS 22-6-1985 [RJ 1985, 3045 ] y 23-3-1988 ), o cuando éste únicamente tiene un carácter leve ( SSTS 31-3 [ RJ 1997, 1955 ] y 17-12-1997 [ RJ 1997 , 8769] ; 27-2- 1998 [ RJ 1998 , 659] ; 5-3-1998 [ RJ 1998, 1768] , 10 [ RJ 1998, 5820] y 16-7-1998 y 28-9-1998 [ RJ 1998, 7369]); reservando la actual atenuante analógica del artículo 21/6ª, para los supuestos de inexistencia de grave adicción.

Por último, también se opta por la inaplicación de la atenuante ( SSTS 22-11-1985 [RJ 1985, 5465 ] y 21-3-1986 [RJ 1986, 1673]), ante la falta de constancia, pese a figurar el dato de la habitualidad en el consumo de droga, de que no se hallare bajo su influencia, ni aun siquiera que realizara el acto para conseguir medios económicos tendentes a la consecución de la droga en el mercado ilícito, puesto que no basta ser drogadicto y cometer el hecho para conseguir la droga para apreciar, sin más, la disminución de la imputabilidad, sino que es preciso dar por sentado ese impulso irrefrenable que justifique la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al afectar la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto ( SSTS 17-12-1986 [ RJ 1986 , 7940]; 8-4-1987 [RJ 1987 , 2468]; 31-12-1991 [RJ 1991 , 9705]; 14-2-1992 [RJ 1992 , 1232]; 2-2-1993 [RJ 1993 , 633]; 23-11-1993 [RJ 1993 , 8713]; 15-12-1994 y 25-10-1995 [RJ 1995, 8009; 6 [RJ 1998, 2808] y 20-3-1998 [ RJ 1998, 2323] , 18-6- 1998 [ RJ 1998, 5385] , y 22-7-1998 [ RJ 1998, 5857 , entre otras muchas).

Además, la Doctrina Jurisprudencial viene sentando la necesidad de que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega ( SSTS 4-2-1994 [ RJ 1994, 665 ] y 9-3-1995 [ RJ 1995, 1918], entre otras muchas).

Al respecto, en el plenario ha quedado acreditado que la acusada en el momento de los hechos era consumidora de cocaína y padecía un síndrome de dependencia a la misma, refiriendo un consumo antiguo que se retrotrae hace siete años, sin que, sin embargo haya quedado acreditada la influencia de dicha adicción en la comisión del delito.

Atendiendo a todo ello, entiende este Tribunal que, si bien ninguna de dichas circunstancias tenidas en cuenta de manera independiente, podrían haber aminorado en modo alguno la responsabilidad criminal y con ello la pena, debe apreciarse que ambos padecimientos, tenidos en cuenta de manera conjunta, como por otro lado tienen lugar en la persona que los padece, pueden haber afectado a la acusada en cierta medida, ocasionando una disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas.

Es por ello, que este Tribunal entiende que debe resultar de aplicación la atenuante simple.

CUARTO .- Respecto a la pena a imponer a la acusada Almudena , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se acaban de poner de manifiesto, procede de conformidad con el artículo 66 del Código Penal establecer la pena a imponer en tres años, así como una multa de 27.758,28 €, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, visto el peso y pureza de la droga intervenida, así como al valor en el mercado negro de las sustancias intervenidas que resulta del informe de la Dirección General de la Policía unido a las actuaciones. Junto a ello ha de valorarse la colaboración de la acusada con la recta administración de justicia, reconociendo en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusada, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los limites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello, lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

De conformidad con el artículo 374 CP se decreta el comiso de la droga intervenida a la acusada a los que se dará el destino legalmente previsto

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Por lo que ha de condenarse a Almudena al pago de las costas causadas.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Almudena como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante simple de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 27.758,28 € y responsabilidad penal subsidiaria de 10 días de prisión en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.