Sentencia Penal Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 7/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 007/12, procedente del Procedimiento Abreviado no 064/11 del Juzgado de Instrucción no 1 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito ESTAFA contra Delia , nacida en Irixoa (La Coruna) el día NUM000 /1.960, hija de Jesús y de María Carmen, con DNI no NUM001 y con domicilio en la CALLE000 no NUM002 , NUM003 NUM004 , de La Coruna, representada por la Procuradora de los Tribunales dona Beatriz Ripollés Molowny y defendida por la Letrada dona María del Pilar González Rodríguez, y Rocío , nacida en O Grove (Pontevedra) el día NUM005 /1.951, hija de Servando y de Caridad, con DNI no NUM006 y con domicilio en la CALLE001 no NUM003 de Culleredo (A Coruna), representada por la Procuradora de los Tribunales dona María del Pilar Medina Palazón y defendida por la Letrada dona María Mercedes González Rodríguez; y como acusación particular don Domingo , representado por la Procuradora de los Tribunales dona Cristina Arteaga Acosta y dirigido por el Letrado don Emiliano Ciriaco González Caloca; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don José Miguel Castellón Arjona. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 28 de mayo de 2.012, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, las modificó parcialmente para introducir sobre la misma base fáctica una calificación jurídica alternativa, calificando los hechos como constitutivos de un delito consumado de estafa agravada, de los artículos 248.1 y 250.1.1o (haber recaído sobre viviendas) y 6o (revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación) del Código Penal ; o, alternativamente, de un delito consumado de apropiación indebida agravada, del artículo 252 con relación a los artículos 248.1 y 250.1.1o (haber recaído sobre viviendas) y 6o (revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación) del Código Penal , en ambos casos en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, conceptuando responsables criminalmente de los mismos a las acusadas Delia y Rocío , sin que concurran en sus personas circunstancias modificativas de sus responsabilidades criminales, interesando que, en concepto de autores, se les impusiera, a cada una de ellas, las penas de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 14 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Domingo en la cantidad de 51.495 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de las costas procesales.

Por su parte, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito consumado de estafa agravada, de los artículos 248 y 250.1.1o (haber recaído sobre viviendas) o 6o (revestir especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que pudiera haber dejado a la víctima o a su familia), en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010 de 22 de junio, o de los artículos 248 y 250.1.1 o (haber recaído sobre viviendas), 4o (revestir especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) o 6o (cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros), en su redacción dada por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, conceptuando responsables criminalmente de los mismos a las acusadas Delia y Rocío , sin que concurran en sus personas circunstancias modificativas de sus responsabilidades criminales, interesando que, en concepto de autores, se les impusiera, a cada una de ellas, las penas de CINCO ANOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 50 euros; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Domingo en la cantidad de 51.495 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Las defensas de las acusadas Delia y Rocío negaron los hechos de las acusaciones, solicitando la libre absolución de sus defendidas, elevando a definitivas sus conclusiones.

CUARTO.- Con carácter previo y en el trámite de planteamiento de cuestiones previas regulado en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la manifestación efectuada por la dirección letrada de la acusación particular respecto a que le había sido notificada la sentencia recaída en el procedimiento civil seguido a instancias del propietario del terreno de autos frente a Domingo , Delia y Rocío a los efectos de resolver el contrato de compraventa respecto de dicho terreno, informando a la Sala que no la aportaba como prueba documental en ese momento procesal al considerar que la misma, dado su contenido, no afectaba al objeto del presente procedimiento, por las defensas de las acusadas se planteó la existencia de una cuestión prejudicial civil determinante de la culpabilidad o de la inocencia de las mismas, resolviéndose por la Sala, sin manifestación en contrario de las partes, en especial de las defensas, que siendo las acusadas parte en dicho procedimiento civil y estando inicialmente prevista la celebración del juicio oral en dos sesiones, se podría aportar dicha copia por sus defensas al comienzo de la segunda sesión; si bien, al finalizar la práctica de la prueba propuesta y no renunciada, por las defensas se manifestó que no mantenían la mencionada cuestión prejudicial civil ni consideraban necesario suspender la sesión para la posterior aportación de la citada sentencia civil, continuándose la celebración del juicio oral hasta su finalización en la misma sesión de su apertura.

Hechos

Probado y así expresamente se declara que:

PRIMERO.- Delia , mayor de edad como nacida el día NUM000 /1960 y sin antecedentes penales, y Rocío , mayor de edad como nacida el día NUM005 /1951 y sin antecedentes penales, quienes previo acuerdo entre ellas en la acción y guiadas por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio, actuando a través de la empresa inmobiliaria OIKOLAND, de la que la primera de ellas era administradora y socia, siendo también socio el hijo de la segunda, e interviniendo como mediadora la inmobiliaria INMOCABA, con sede en Santa Cruz de Tenerife, ofrecieron a través de Internet la promoción de un conjunto inmobiliario (viviendas unifamiliares pareadas) en la localidad de La Esperanza (Tenerife).

SEGUNDO.- En fecha no determinada de 2.008 Domingo , tras observar dicha información en Internet y obtener del personal de la citada inmobiliaria INMOCABA los datos de contacto necesarios, contactó telefónicamente con la acusada Rocío , convenciéndolo finalmente ésta para que se constituyera junto con ella y Delia en una Comunidad de Bienes para promocionar la obra, bajo el pretexto de que con esa fórmula le saliese más barato construir, adquiriendo el terreno para su posterior segregación en parcelas, pudiendo así el mismo segregar su parcela y así garantizar la inversión que efectuaba en la compra del terreno.

TERCERO.- Guiadas por el ánimo antes descrito, y sin que se tuviera intención alguna desde un principio de cumplir lo pactado y sí sólo de obtener un ilícito beneficio, en fechas anteriores al mes de julio de 2.008 ambas acusadas se desplazaron a Tenerife, entrevistándose con Domingo al que se ofrecieron, entre otras gestiones, para encargarse de la compra del solar en el que realizar la promoción, contratar la elaboración de proyectos y obtención de permisos necesarios, habida cuenta del total desconocimiento del mismo en esta materia, manteniendo igualmente una reunión con éste en la sede en Santa Cruz de Tenerife de la inmobiliaria INMOCABA, en la que también estuvieron presentes dos responsables de ésta y un director de una oficina bancaria que acudió a petición del mismo para asesorarlo, mostrándose las acusadas como personas con ciertos conocimientos en cuestiones financieras y en materia de construcción, abordando la cuestión del dinero que debía entregar Domingo para la compra del terreno y a las propias acusadas, en este último caso para sufragar los gastos de escritura y puesta en marcha de la promoción, afirmando las mismas en esa ocasión que, una vez formalizada la escritura de compraventa del terreno, Domingo podría segregar del mismo su parcela, garantizándose así su inversión, así como que tenían un constructor que iba a ejecutar la obra y que habían hablado con dos o tres bancos para financiarla. Igualmente, con la finalidad de dar aún más creencia a esta artimana financiera, las acusadas acudieron al estudio del arquitecto Calixto , al que encargaron la realización del proyecto de segregación en el mes de septiembre de 2008.

CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, y ante la confianza que les generó la actuación de las acusadas y la operación que las mismas le plantearon respecto del mencionado negocio, el día 17 de junio de 2008 Domingo , acompanado de su esposa Esperanza , la cual portaba en efectivo la cantidad de 51.495 euros, las acusadas, dos responsables de la inmobiliaria INMOCABA y el representante de la entidad vendedora del terreno, "Mantenimiento y Servicios Magdaleno e Hijos, S.A.", comparecieron en la notaría del Notario Francisco García-Arquimbau Ayuso, sita en la ciudad de San Cristóbal de La Laguna, firmando Domingo y las acusadas, en calidad de compradores, y la citada entidad mercantil, en calidad de vendedora, un contrato de compraventa de todo el terreno, otorgado en escritura pública, habiendo entregado instantes antes a ese acto Domingo la referida cantidad de 51.495 euros, mientras que las acusadas no hacían aportación económica alguna, de los cuales 30.000 euros, correspondientes al primer pago aplazado del precio total pactado, fueron entregados al representante de la entidad mercantil vendedora y los restantes 21.495 euros a las acusadas a los efectos de ser destinados, según indicaban las mismas de manera incierta, al abono de los gastos de escrituras y puesta en marcha de la promoción.

Ese mismo día 17 de julio de 2008 y en la misma Notaría y acto seguido a la formalización de la antes mencionada escritura pública, Domingo y las dos acusadas firmaron el contrato de constitución de la Comunidad de Bienes, recogiéndose la distribución de los porcentajes de propiedad inicialmente pactados entre ellos, correspondiendo el 30 % a Domingo , el 35 % a la acusada Delia y el restante 35 % a la acusada Rocío .

En esa línea de actuación de las acusadas, el día 19 de julio de 2008 se firmó en Tenerife entre las acusadas y Domingo un documento bajo la denominación de "contrato de préstamo entre particulares" en el que se indicaba que las acusadas le habían entregado a Domingo la cantidad de 24.432 euros en concepto de préstamo, lo cual no era cierto, cantidad que éste se comprometía a devolver en el plazo de 2 anos, comprometiéndose las acusadas a indemnizar a Domingo en la cantidad de 51.495 euros si por culpa de las mismas no se formalizaba finalmente la opción de compra para la adquisición del terreno, siendo ésta la cantidad que efectivamente había entregado aquél en la notaría.

QUINTO.- En el antes citado contrato de constitución la comunidad de bienes se establecía el pago aplazado del precio pactado para la compra del terreno, otorgándosele al vendedor el derecho a resolver el contrato si en 2 meses no se le satisfacían 50.000 euros y los 65.000 euros restantes en el plazo de 3 meses. Llegado el vencimiento de dichos plazos y no habiéndose abonado lo pactado por los compradores, Domingo y las acusadas, se ejercitó por la mencionada entidad vendedora la facultad resolutoria del contrato, perdiendo así Domingo el total del dinero entregado, no pudiendo efectuar la segregación de la parcela que le iba a corresponder. Pese a los reiterados intentos y requerimientos posteriores efectuados por Domingo , las acusadas no han procedido a la restitución de las cantidades entregadas por éste, haciendo suyos los 21.495 euros que recibieron en la Notaría.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración conjunta de las acusadas en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la prueba documental obrante en autos, son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6o del Código Penal , por revestir especial gravedad los hechos "atendiendo al valor de la defraudación", circunstancia que, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, se desgajó de su anterior redacción conjunta con la de "especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y la grave situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia" y pasó a ser la circunstancia 5a de dicho precepto, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

A) Conforme a la abundante y asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las Ss.T.S. 751/2.008, 13 de noviembre ; 80/2.009, de 26 de enero ; 101/2.009, de 6 de febrero ; y 139/2.009, de 24 febrero ) el delito de estafa requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos:

a) Un engano idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción enganosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engano y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza el acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

En cuanto al engano en sí, el dolo del agente debe ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( Ss.T.S. 692/1.997, de 7 de noviembre ; 135/1.998, de 4 de febrero ; 523/1.998, de 24 de marzo ; 768/1.998, de 17 de julio ; 756/1.999, de 4 de mayo ; 1727/1.999, de 6 de marzo ; 411/2.004, de 25 de marzo ; 1375/2.004, de 30 de noviembre ; 1491/2.004, de 22 de diciembre ; 1543/2.005, de 29 de diciembre ; 702/2.006, de 3 de julio ; y 37/2.007, de 1 de febrero ), de tal forma que en los casos en los que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engano desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo ( Ss.T.S. 1566/2.004, de 26 de diciembre ; y 1105/2.005, de 29 de septiembre ). Por ello, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Ss.T.S. 182/2.005, de 15 de febrero ; y 512/2.008, de 17 de julio ). En todo caso, para diferenciar entre un contrato criminalizado y un simple incumplimiento contractual es preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, engano, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra en los riesgos de la contratación. Esa indagación normalmente resultará de criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha de emplear sobre la base de hechos objetivos, externos y acreditados ( Ss.T.S. 41/2.002, de 22 de enero ; y 1514/2.002, de 19 de septiembre ).

En todo caso, se debe senalar que no todo engano es típico. Sólo lo es el que es bastante, o sea, el que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y además que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona ( Ss.T.S. 52/2.002, de 21 de enero ; 1738/2.002, de 23 de octubre ; 2004/2.002, de 28 de noviembre ; 506/2.003, de 8 de abril ; 61/2.004, de 20 de enero ; 83/2.004, de 28 de enero ; 411/2.004, de 25 de marzo ; 182/2.005, de 15 de febrero ; 198/2.005, de 17 de febrero ; 809/2.005, de 23 de junio ; 898/2.005, de 7 de julio ; 1543/2.005, de 29 de diciembre ; 166/2.006, de 22 de febrero ; 479/2.008, de 16 de julio ; y 563/2.008, de 24 de septiembre ). El engano no puede considerarse bastante cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en el ámbito de esa clase de operaciones ( Ss.T.S. 2168/2.002, de 23 de diciembre ; y 40/2.003, de 17 de enero ). En concreto, cuando el engano se dirige a profesionales, aún tratándose de un engano de apariencia creíble para la generalidad de las gentes, tampoco podrá ser idóneo o bastante cuando se utilice frente a personas profesionales o expertas en la materia a que el engano se refiere o que conste sean plenamente conocedoras de las condiciones reales o jurídicas de la situación ( S.T.S. 52/2.002, de 21 de enero ). Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engano bastante, pues en estos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engano o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( S.T.S. 40/2.003, de 17 de enero ).

En el presente caso, en atención a la prueba practicada, y en los términos que la misma será analizada en el siguiente fundamento de derecho, resulta acreditado que las acusadas desplegaron un engano apto para inducir al perjudicado a efectuar, en su perjuicio, el desplazamiento patrimonial declarado probado, siendo así que el mismo no tenía conocimientos específicos propios del mercado inmobiliario ni financieros ni en materia de segregación terrenos y construcción de viviendas (de hecho el testigo don Bernardino senaló que le constaba que el perjudicado era policía municipal y había actuado siempre de buena fe). Y ello es así hasta el punto que ni los testigos don Fidel y don Bernardino , propietario y empleado respectivamente de la inmobiliaria INMOCABA, ni el testigo don Miguel , director de una oficina bancaria que asesoró al Sr. Domingo , pese a sus específicos conocimientos en sus respectivas actividades profesionales en los sectores inmobiliario y financiero, no detectaron la actuación fraudulenta de las acusadas, a las que describieron siempre, desde las declaraciones que prestaron durante la fase de instrucción judicial, como dos personas que se presentaban con los conocimientos necesarios en esas materias. Por ello no puede pretenderse, como sostiene la defensa de la acusada Delia , que el perjudicado no adoptó las necesarias cautelas y el engano era fácilmente salvable dado que no exigió que constara en la escritura de compraventa del terreno el cheque bancario, lo cual, incluso de haberse efectuado, en modo alguno hubiese permitido detectar el engano desplegado por las acusadas sino que, todo lo más, hubiese servido en su caso para apuntalar el origen del dinero empleado para el pago efectuado; extremo este último suficientemente acreditado como más delante se abordará.

Respecto a la concurrencia circunstancia sexta del artículo 250.1.6o del Código Penal , referida a revestir especial gravedad los hechos "atendiendo al valor de la defraudación"; circunstancia que, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, se desgajó de su anterior redacción conjunta con la de "especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y la grave situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia" y pasó a ser la circunstancia 5a de dicho precepto, debe recordarse que el Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la estafa supera la cantidad de 36.000 euros, equivalentes más o menos a los 6.000.000 de las antiguas pesetas, que venía tomando en consideración la jurisprudencia anterior. Así se recoge, por ejemplo, en la S.T.S. 188/2.002, de 8 de febrero , con cita de otras anteriores ( Ss.T.S. 33/1.999, de 22 de enero ; 647/1.999, de 1 de septiembre ; y 427/2.000, de 12 de mayo ). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la S.T.S. 933/2.007, de 8 de noviembre .

Partiendo de la regulación vigente en el momento de los hechos (aplicable en el presente caso en tanto que la nueva redacción dada al artículo 250 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio no altera la penalidad prevista, por lo que no resulta norma penal más favorable - artículo 2.1 y 2 del Código Penal -), debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas S.T.S. 173/2000, de 2 de febrero ). La utilización de una conjunción disyuntiva permite interpretar la norma en el sentido expuesto, que requiere que la especial gravedad, causa de agravación específica, tenga su origen en uno de los presupuestos que se relacionan de forma alternativa, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que se coloque a la víctima o su familia ( S.T.S. 84/2.002, de 29 de enero ). En realidad se trata por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235 ( Ss.T.S. 636/2.006, de 14 de junio ; y 1169/2.006, de 30 de noviembre ). Este carácter independiente de las agravaciones se hace aún más patente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, en tanto que, como ya se ha dicho, se establece en su número 5o como circunstancia independiente la de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; lo cual acontece en el caso enjuiciado.

En el presente caso, cometidos los hechos en 2.008, si bien en esa fecha se podía aplicar de facto la anterior doctrina jurisprudencial ya que la defraudación superaba con creces los citados 36.000 euros de referencia pues el desplazamiento patrimonial total efectuado por el perjudicado como consecuencia de la actuación de las acusadas ascendió a 51.495 euros, tampoco existe obstáculo alguno para ello tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, pues si bien la apreciación de la esta circunstancia sólo puede producirse cuando el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, lo cierto es que la antes citada cantidad defraudada sigue rebasando ese umbral mínimo. En todo caso, y pese a que las acusadas sólo se apropiaron materialmente de 21.495 euros, lo cierto es que el valor total de la defraudación ascendió a la cantidad total desembolsada por el perjudicado como consecuencia del ilícito actuar de aquéllas, provocando en éste un perjuicio efectivo en su patrimonio de 51.495 euros. Cantidad esta última que el mismo entregó en la notaría el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa del terreno de autos, destinándose 30.000 euros al pago parcial al vendedor del precio total de la finca se entregó ese mismo día, en tanto que era consecuencia necesaria de la falsaria realidad contractual que habían desplegado las acusadas respecto del acusado, coadyuvando así a mantener en éste la necesaria confianza final en su intención de cumplir lo pactado (inexistente en realidad desde un principio), apropiándose en ese momento de la cantidad restante como único beneficio directo de su reprochable actuación. De esta forma la entidad del perjuicio y la entidad de la defraudación no dejan de ser en este caso los citados 51.495 euros pues las acusadas conocían perfectamente que para poder hacer suya alguna cantidad proveniente del perjudicado (finalmente 21.495 euros), éste debía efectuar también el desplazamiento patrimonial en su perjuicio que suponía el primer pago del precio aplazado pactado para la compra del terreno (30.000 euros), en tanto que la firma del contrato mediante su otorgamiento en escritura pública, con la consiguiente materialización de ese primer pago, se encontraba dentro de la mecánica falsaria del engano bastante desplegado por las mismas, manteniendo así la confianza del perjudicado en el buen término del citado negocio jurídico, abarcando así el dolo de las acusadas la producción al mismo de ese perjuicio colateral y necesario de 30.000 euros.

Y en el caso enjuiciado, todos los parámetros expuestos encajan a la perfección.

En efecto, en 2.008 el perjudicado Sr. Domingo , tras encontrar en Internet la información que sobre el desarrollo de una promoción inmobiliaria (construcción de viviendas unifamiliares) en el terreno de autos ofrecían las acusadas a través de la inmobiliaria INMOCABA y obtener del personal de esta inmobiliaria los datos de contacto necesarios, contactó telefónicamente con la acusada Rocío , convenciéndolo ésta para que se constituyera junto con ella y Delia en una Comunidad de Bienes para promocionar la obra, bajo el pretexto de que con esa fórmula le iba a resultar más barato construir, adquiriendo el terreno para su posterior segregación en parcelas, pudiendo así el mismo segregar su parcela y así garantizar la inversión que efectuaba en la compra del terreno. Seguidamente, en fechas anteriores al mes de julio de 2.008 ambas acusadas se desplazaron a Tenerife, entrevistándose con Domingo al que se ofrecieron, entre otras gestiones, para encargarse de la compra del solar en el que realizar la promoción, contratar la elaboración de proyectos y obtención de permisos necesarios, habida cuenta del total desconocimiento del mismo en esta materia, manteniendo igualmente una reunión con éste en la sede en Santa Cruz de Tenerife de la inmobiliaria INMOCABA, en la que también estuvieron presentes dos responsables de ésta (los testigos don Bernardino y don Fidel ) y un director de una oficina bancaria que a petición del mismo acudió para asesorarlo (el testigo don Miguel ), mostrándose las acusadas como personas con ciertos conocimientos en cuestiones financieras y en materia de construcción, abordando la cuestión del dinero que debía entregar Domingo para la compra del terreno y a las propias acusadas, en este último caso para sufragar los gastos de escritura y puesta en marcha de la promoción, afirmando las mismas en esa ocasión que, una vez formalizada la escritura de compraventa del terreno, Domingo podría segregar del mismo su parcela, garantizándose así su inversión, afirmando que tenían un constructor que iba a ejecutar la obra y que habían hablado con dos o tres bancos para financiarla. Igualmente, con la finalidad de dar aún más creencia a esta artimana financiera, las acusadas acudieron al estudio del arquitecto Calixto , al que encargaron la realización del proyecto de segregación en el mes de septiembre de 2008. El Sr. Domingo , confiado en la profesional apariencia de las acusadas, y por la premura que éstas le ponían de manifiesto para la compra del terreno y para entregarle a ellas una cantidad para la finalidad declarada antes senalada, el día 17 de julio de 2.008 compareció en la notaría a fin de concretar la compra del terreno y constituir la comunidad de bienes pactada con las acusadas, entregando en ese momento materialmente a la acusada Delia la cantidad en efectivo de 51.495 euros, que previamente había extraído de su entidad bancaria mediante un cheque (expedido por importe de 51.500 euros, obrando copia del mismo al folio no 98). Cantidad total de la que 30.000 euros fueron entregados a la parte vendedora del terreno en concepto de uno de los pagos aplazados del precio pactado, mientas que los restantes 21.495 euros se los quedaron las acusadas, haciéndolos suyos sin destinarlos a la finalidad que le manifestaron al perjudicado. En ningún momento las acusadas tuvieron intención real de cumplir con lo pactado, actuando desde el inició con la finalidad de conseguir que el Sr. Domingo accediera el día 17 de julio de 2.008 a firmar los contratos de compraventa del terreno, otorgando la correspondiente escritura pública, y de constitución de la comunidad de bienes (documento no 9 -folios no 25 a 36- y 10 -folios no 37 a 39- de los aportados con la querella), efectuando así, ese mismo día en la propia notaría, un desplazamiento patrimonial en su perjuicio como consecuencia del engano desarrollado acerca de la profesionalidad y credibilidad del negocio que por las acusadas se le proponía. Dentro de esa dinámica, y para apuntalar aún más el engano, ante el requerimiento que a tal fin le realizó el Sr. Domingo , las acusadas no dudaron en firmar con éste el día 19 de julio de 2.008 un contrato de préstamo entre particulares (documento no 11 de los aportados con la querella, obrante a los folios no 90 y 91), afirmándose de forma incierta en el mismo que le habían prestado a aquél la cantidad de 24.233 euros (reconociendo éste su entrega y comprometiéndose su devolución en dos anos), reconociendo que, para el caso de que se tuviera que retrotraer la compraventa del terreno por causa imputable a ellas correspondientes a la falta del pago total, las mismas se comprometían a indemnizarle en la cantidad de 51.495 euros, es decir, la cantidad exacta que el Sr. Domingo había entregado en efectivo dos días antes en la notaría en los términos antes descritos. Finalmente, y una vez obtenido el ilícito beneficio que perseguían, las acusadas se desentendieron totalmente de la operación de compra del terreno y de la promoción inmobiliaria que inicialmente declararon pretender ejecutar en el mismo, haciendo suya esa cantidad, sin atender a las obligaciones contractuales que del mismo se derivaban, provocando la resolución del antes citado contrato de compraventa al no atenderse en las fechas pactadas el pago de los dos plazos restante del precio, perdiendo definitivamente el perjudicado los 30.000 euros que le fueron entregados a la entidad vendedora del terreno, sin que las acusadas le hayan reintegrado cantidad alguna pese a los requerimientos y gestiones que a tal efecto ha realizado el Sr. Domingo .

Por último, la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.6o (hoy 5o) del Código Penal no plantea problema alguno en los justos términos antes senalados.

B) No concurre, a entender de este Tribunal, la circunstancia agravante específica 1a del artículo 250.1 del Código Penal de recaer los hechos sobre viviendas. En efecto, tal como senala el Tribunal Supremo, en su Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , la jurisprudencia viene siendo restrictiva a la hora de aplicar esta circunstancia específica de agravación, de modo que lo primero que se viene exigiendo es que la vivienda objeto de la estafa constituya, o vaya a constituir, el domicilio habitual de la víctima, y que ello esté abarcado por el dolo del autor, de modo que no tendría la protección reforzada de la agravación penal la adquisición de segundas viviendas o las adquisiciones inmobiliarias realizadas como inversión ( Ss.T.S. 559/2000, de 4 de abril ; 62/2004, de 21 de enero ; y 57/2005, de 26 de enero , citadas en la que se resena 997/2007, de 21 de noviembre ).

Pero, junto a esta exigencia, que incluso en un principio podría tenderse que concurre en este caso pues la víctima de la estafa afirmó que pretendía fijar su domicilio en la vivienda que se proyectaba construir en el terreno de autos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo tanto a la redacción como a la finalidad de política criminal del precepto, estima que esta mayor protección penal sólo es aplicable en los supuestos en que es "la vivienda como tal el objeto de la defraudación". Así lo declara recientemente la S.T.S. 1094/2.006, de 20 de octubre , con cita de la anterior S.T.S. 188/2002, de 8 de febrero , en la que se senaló que no cabe una aplicación automática del tipo agravado "siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda", sino que "su estimación debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es".

De este modo, en la jurisprudencia más reciente, el Tribunal Supremo ha aplicado al tipo agravado cuando el engano recae sobre las viviendas mismas, de modo que se recibe el dinero con el engano de que se va a construir una vivienda que ni siquiera se inicia (p.ej., S.T.S. 308/2007, de 15 de febrero ), o se consigue mediante engano que la víctima transfiera al autor la propiedad de su vivienda ( S.T.S. 351/2006, de 28 de febrero ). No se aplica, por el contrario, cuando el objeto del engano es otro, aunque el hecho se relacione con una vivienda, como es el caso contemplado en la S.T.S. 1/2007, de 3 de enero o en la S.T.S. 457/2006, de 21 de marzo .

En el presente caso, y por más que el perjudicado Sr. Domingo afirmase que en aquella época buscaba una vivienda unifamiliar para destinarla a ser su vivienda habitual, también senaló que tras los primeros contactos con las acusadas, luego de encontrar en Internet la promoción de unas viviendas que efectuaba la inmobiliaria INMOCABA y que personal de esta inmobiliaria le facilitara el contacto con aquéllas, el objeto de la supuesta venta se centraba en la parcela, a fin de proceder posteriormente a su segregación, correspondiéndole a él una de las parcelas resultantes (la no 5 descrita en la cláusula novena del documento de constitución de la comunidad de bienes " DIRECCION000 ", el cual obra como documento no 10 -folios no 37 a 39- de los aportados con la querella), procediendo luego a construir todas las viviendas mediante una comunidad de bienes que a tal efecto se constituía con las acusadas. A la misma conclusión se llega si se tiene en cuenta el contenido tanto del contrato de constitución de la citada comunidad de bienes como del contrato de préstamo entre particulares (documentos no 10 y 11 de los de la querella), en los que siempre se hace referencia a la adquisición de la parcela como objeto principal, sin perjuicio del futuro desarrollo en ellas de un proyecto constructivo. De ahí que se deba concluir, a los efectos la posible apreciación de este concreto subtipo agravado ahora analizado, que, con independencia de lo ya razonado acerca del carácter criminalizado de los citados documentos en tanto que sirvieron a modo de un sostén más al engano desplegado por las acusadas para obtener del perjudicado un desplazamiento patrimonial del que lucrarse, siquiera en parte, los mismos sí revelan que, en cuanto concierne a este último, tenía conocimiento de que lo que pretendidamente se le iba a vender en ese momento no era una vivienda propiamente dicha, sino que el objeto de la supuesta compra era una solar o finca para su posterior parcelación y edificabilidad. Motivo por el cual no cabe apreciar el mencionado subtipo agravado de estafa.

C) Apreciada la comisión del delito de estafa, en los términos antes expuestos, resulta evidente que no procede analizar la petición formulada el Ministerio Fiscal con carácter alternativo a dicha calificación principal, de que los hechos declarados probados pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada. A mayor abundamiento, debe recordarse que estafa y apropiación indebida son dos delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engano con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engano motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo ( S.T.S. 212/2.006, de 2 de febrero ), pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos que pueden sustentar una u otra calificación son distintos ( S.T.S. 763/2.008, de 20 de noviembre ).

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autoras las acusadas Delia y Rocío , por sus respectivas participaciones directas y voluntarias en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación genérica de los hechos efectuadas por las mismas, por sus propias declaraciones, tanto en fase de instrucción judicial como en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos y la prueba documental obrante en autos.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( S.T.S. 30 de marzo de 2.006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como senala la S.T.C. 025/2.011, de 14 de marzo (BOE no 86, de 11 de abril de 2.011), F.J. 8, y como recuerda la S.T.C. 70/2.010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En primer lugar, se ha contado con la declaración del testigo-perjudicado Sr. Domingo , el cual indicó que, tras encontrar en Internet información sobre la promoción de unas viviendas que se ofertaba sobre el terreno de autos, había contactado con la inmobiliaria INMOCABA, informándosele por personal de ésta de la promoción, facilitándole planos y la memoria de calidades, e indicándole que este tema lo llevaban las acusadas a través de una empresa de La Coruna. Con el teléfono que le facilitaron, senaló que habló varias telefónicamente con la acusada Rocío , interesándose ésta sobre todo por sus ingresos económicos, manteniendo luego varias reuniones presenciales con ambas acusadas ya en la isla de Tenerife, desarrollándose una de ellas en la sede en Santa Cruz de Tenerife de la inmobiliaria INMOCABA. Senaló que las acusadas primero le ofertaron la venta de una vivienda pareada, si bien luego, con el pretexto de rebajar los costes, le propusieron constituir una comunidad de bienes para adquirir la finca y construir luego la viviendas, afirmándole que ellas se encargarían de todo, dividiéndose el terreno en tres parcelas, siendo ellas las encargadas de efectuar la construcción, anadiendo que incluso en una ocasión las acusadas le llegaron a comentar que querían tener una casa para ellas poder venir a Tenerife. Sostuvo que las acusadas le ofrecieron confianza y que toda su actuación se basaba en la confianza mutua. La esposa del Sr. Domingo confirmó esos primeros contactos, refiriendo incluso una reunión con las acusadas en un bar.

A la reunión mantenida en la sede en Santa Cruz de Tenerife de la inmobiliaria INMOCABA acudieron, además del Sr. Domingo y las acusadas, los testigos don Bernardino y don Fidel , empleado y gerente respectivamente de la misma, y don Miguel , director de una oficina bancaria, que acudió a petición del aquí perjudicado a fin de asesorarle sobre la operación de compraventa. Es de resaltar que todos estos testigos, corroborando las manifestaciones del Sr. Domingo , sostuvieron ya desde sus respectivas declaraciones durante la fase de instrucción judicial que las acusadas se mostraron como personas conocedoras de la materia inmobiliaria y financiera, hasta el punto que, pese a ser ellos profesionales en estas cuestiones, con incluso muchos anos de experiencia, en ningún momento tuvieron sospecha de que las mismas no tenían intención alguna de no cumplir con lo que ofrecían y finalmente pactaron, confiando en ellas y en la apariencia de seriedad que ofrecían. Tal es así que el testigo Sr. Miguel senaló que las acusadas le llegaron a ofertar que su entidad bancaria podía participar en la financiación de la operación, pese a que afirmaban tener ya varios bancos interesados.

Confirmando las manifestaciones efectuadas al respecto por el Sr. Domingo , y dentro del engano desplegado por las acusadas, el testigo Sr. Bernardino confirmó que éstas ofrecieron al perjudicado como garantía de su inversión en la operación de compra del terreno la parcela que se le adjudicaría en la posterior segregación o, en todo caso, la devolución de su dinero. Lo cual se le reiteró por las mismas en la propia notaría. En este aspecto también coincidió el testigo Sr. Miguel , quien afirmó que la garantía que le ofrecían las acusadas al perjudicado era la segregación de la finca que adquirían, no pudiendo precisar dicho testigo si las mismas tenían o no dinero para afrontar la parte de la operación que les correspondía, si bien sí indicó que afirmaban que tenían financiación para la promoción pues habían hablado con algunos bancos y disponían también de la persona que iba a efectuar la construcción de las viviendas. En idénticos términos se pronunció la testigo dona Esperanza , esposa del perjudicado. De esta forma se generó en el perjudicado la falsa confianza de que en cualquier caso su inversión realizada para la compra del terreno quedaba asegurada con la parcela que del mismo se segregaría y le correspondería en propiedad. Dentro de esa actividad defraudatoria tendente a generar y reforzar en el perjudicado esa falsa confianza se circunscribe la firma con las acusadas del documento de constitución de la comunidad de bienes " DIRECCION000 " (documento no 10 -folios no 37 a 39- de los aportados con la querella), fechado en la localidad de La Esperanza el 17 de julio de "2009", si bien en realidad se firmó en la Notaría en San Cristóbal de La Laguna, el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa del terreno de autos, esto es, el día 17 de julio de "2008", tal y como sus firmantes se encargaron de aclarar en el acto del juicio oral. En este documento se declaraba que era la finalidad de dicha comunidad la adquisición del terreno para su posterior división en cinco parcelas a segregar de la finca matriz, si bien las acusadas manifestaron no recordar que fueran cinco, sino que eran tres, las parcelas resultantes tras la segregación. De forma expresa se especificaba en ese documento (cláusula novena) que la quinta de esa parcelas resultantes, la identificada como no 5 de 300 metros cuadrados, se adjudicaría al Sr. Domingo , correspondiendo las otras cuatro a las acusadas, en concreto las no 1 y 2 a Delia y las no 3 y 4 a Rocío ). División esta última que vuelve a poner en tela de juicio las afirmaciones efectuadas por ambas en cuanto a que buscaban adquirir una parcela para cada una de ellas con la finalidad de construirse una vivienda en Tenerife en la que pasar temporadas. Pretensión poco compatible con la citada segregación pactada y con la adjudicación a cada una de ellas de dos parcelas, y no de una, además de que, en atención a los ingresos económicos declarados y la no acreditación de vinculación anterior con esta isla, difícilmente pueda sostenerse tal afirmación pretendidamente exculpatoria. A lo que debe unirse que ello resulta absolutamente incompatible con las infografías, los planos y la memoria de calidades previamente enviadas a la inmobiliaria INMOCABA par que se promocionara en Internet la venta de una promoción de viviendas unifamiliares pareadas a construir sobre el terreno de autos, sin que al personal de la citada inmobiliaria se le indicara en momento alguno que ellas tenían intención de construir viviendas para uso privativo y no para su venta a terceros.

Una clara muestra de la actividad falsaria que las acusadas desplegaron con la intención de captar a algún posible interesado en la compra de la promoción de viviendas la constituye el que las mismas, tras contactar con la inmobiliaria INMOCABA para informarse sobre el terreno de autos, senalando el testigo Sr. Bernardino que les remitió a las acusadas los planos del terreno, siendo ellas conscientes de sus metros cuadrados, le remitieron seguidamente unos planos de las viviendas que se decía iban a construir en dicho terreno, así como incluso la memoria de calidades constructivas, tratándose, como indicó este testigo, de documentos que sólo se pueden efectuar respecto de un concreto terreno, en este caso la parcela de autos, siendo la memoria de calidades un documento muy específico de un proyecto. El citado testigo senaló que esa información se utilizó para promocionar en Internet la venta de esas futuras viviendas, siendo las acusadas conscientes de que esa información se iba a utilizar a tal fin. Al respecto obran en las actuaciones la información que sobre esa pretendida promoción de viviendas ofrecía la inmobiliaria INMOCABA en atención a la documentación que les remitieron las acusadas, incluyendo infografías de las mismas, una memoria de calidades referida a "4 adosados en La Esperanza, El Rosario, Tenerife" fechada en la localidad de La Esperanza y con referencia a la inmobiliaria OIKO LAND SL (que no en la Coruna o lugar al que, según las acusadas, supuestamente en realidad pertenecían tales documentos) y planos detallados de las plantas de las viviendas a construir (documentos no 1 a 5 -folios no 11 a 18- de los aportados con la querella). De esta forma resultan contradichas las afirmaciones efectuadas por las acusadas sobre este particular, tratando de justificar el reconocido envío de tal documentación afirmando que tales documentos era a título meramente ilustrativo pues se referían a otra promoción en Galicia, lo cual no justifica que la memoria de calidades, como ya se ha senalado, estuviera fechada en la localidad de La Esperanza, dato que pone en evidencia la confección de ese documento para dar mayor confianza en la fingida voluntad de que la construcción de las referidas viviendas unifamiliares.

Por otra parte, la prueba desplegada ha evidenciado que el perjudicado Sr. Domingo fue el único que efectuó aportación dineraria como consecuencia del engano desplegado por las acusadas, siendo desmentidas éstas de forma rotunda por los testigos en cuanto a su afirmación de que en la notaría habían aportado, cada una de ellas, la cantidad de 12.000 euros. En efecto, los testigos Sres. Bernardino y Fidel indicaron que, encontrándose en la notaría, la esposa del perjudicado le había entregado al primero de ellos la cantidad en efectivo de 51.495 euros, la cual portaba en su bolso, retirándose el primero de ellos y la acusada Delia a un despacho en el que contaron el dinero, entregándose 30.000 euros a la parte vendedora, mientras que los restantes 21.495 euros se lo quedó la citada acusada Delia . Igualmente, la testigo dona Esperanza , esposa del perjudicado, senaló que ese día ella llevaba el dinero en efectivo en su bolso, entregándosele en la notaría al Sr. Bernardino (a " Avispado " como ella misma refirió), retirándose éste y la acusada Delia a un despacho para contarlo, mientras que la otra acusada, Rocío , se quedaba fuera esperando por ellos. Incluso el testigo Sr. Fidel anadió que creía recordar que ese día le habían ensenado hasta justificante de haber retirado el dinero del banco esa misma manana. La antes citada testigo senaló que el dinero lo había sacado su marido del banco ese mismo día por la manana, anadiendo que, si bien ella no lo había acompanado a efectuar esa concreta gestión, sí se había contado en su casa antes de ir a la notaría. A lo anterior se une el significativo hecho de que, mientras el Sr. Domingo ha acreditado el origen y la forma de extracción bancaria ese mismo día 17 de julio de 2.008 del dinero que entregó en efectivo en la notaría (obra al folio no 98 copia del cheque a su nombre expedido por la entidad Banca March por importe de 51.500 euros), las acusadas se han limitado a senalar que no tienen prueba documental alguna del origen del dinero que dicen haber aportado (12.000 euros cada una de ellas en la notaría, más otros 3.000 euros para otros gastos) pues lo tenían en efectivo en sus domicilios. Afirmación que no merece el más mínimo crédito, máxime cuando el testigo Sr. Bernardino ha sido tajante al senalar que no recibió cantidad alguna de las acusadas y sí sólo del Sr. Domingo , pretendiendo las mismas desentenderse de esa realidad afirmando, sin los más mínimos visos de credibilidad, que le habían entregado entre las dos 24.000 euros en efectivo al Sr. Bernardino y, mientras éste se encontraba contando el dinero, según la versión de Delia , ella estaba leyendo con el oficial de la notaría el borrador de la escritura, mientras que según la versión de Rocío , mientras el testigo Sr. Bernardino y Delia contaban el dinero (contradiciendo así a la coacusada Delia ), ella se ocupaba de que se incluyera en la escritura de compraventa del terreno la cláusula resolutoria que imponía a la parte vendedora la obligación de que talar los árboles existentes en el terreno y retirar totalmente sus raíces, lo cual resulta contradicho por la testigo Sra. Esperanza que, como antes se dijo, senaló que la misma sencillamente esperaba por fuera del despacho en el que Delia y el Sr. Bernardino estaban contando el dinero.

Las acusadas, encontrándose aún en Tenerife y ante las primeras suspicacias que surgieron en el perjudicado Sr. Domingo pocos días después, no dudaron en redactar y firmar con éste el día 19 de julio de 2.008 (no en "La Coruna" como erróneamente se refleja en él) un documento titulado "Contrato de Préstamo entre Particulares" (documento no 11 de los de la querella, obrante a los folios no 90 y 91), y cuyo verdadero objeto por su parte no era otro que el intentar acallar temporalmente a aquél, pudiendo ellas regresar a Galicia con el beneficio obtenido, esto es, con los 21.495 euros que le fueron entregados en la notaría. Este documento es especialmente significativo pues en el mismo las acusadas se comprometían a indemnizar al Sr. Domingo en la cantidad de 51.495 euros, es decir, la cantidad exacta que, como ya se ha senalado, éste había entregado en efectivo dos días antes en la notaría, para el caso de que se tuviera que retrotraer la compraventa del terreno por causa imputable a ellas correspondientes a la falta del pago total. Igualmente, y poniendo así aún más en evidencia la fraudulenta actuación de las acusadas, en dicho documento se afirmaba de forma incierta que ellas le habían prestado al perjudicado la cantidad de 24.233 euros (reconociendo éste su entrega y comprometiéndose su devolución en dos anos). Cantidad esta última que en modo alguno puede corresponderse con la que las mismas manifestaron haber entregado al testigo Sr. Bernardino en la notaría en los términos antes expuestos, y sí con el resto resultante de reducir del teórico precio de unos 75.000 euros que, según las acusadas, se correspondían con la parcela que en definitiva se le iba a adjudicar el Sr. Domingo tras al segregación de la finca matriz que originariamente se compraba, tal y como el propio perjudicado se encargó de aclarar en el plenario.

Finalmente, las acusadas, tras haber logrado del perjudicado la cantidad que pudieron obtener, dado que hubo que abonarse en el acto de la firma de la compraventa la restante cantidad de 30.000 euros al vendedor en tanto que era una entrega obligatoria dada la dinámica comisiva, se desentendieron completamente de la operación pues nunca fue su intención llevar a buen puerto la promoción y construcción de las viviendas unifamiliares inicialmente ofertadas, siendo este pretexto utilizado como ardid para conseguir de algún interesado en su compra, en este caso el Sr. Domingo , un ilícito desplazamiento patrimonial en su beneficio. Así no mantuvieron más contacto con el arquitecto don Calixto , al que habían conocido a través de la inmobiliaria INMOCABA y le habían encargado la redacción del proyecto de segregación y parcelación del terreno de autos, estando incluso hoy pendiente de que se le abonen sus honorarios por el trabajo efectuado. En las actuaciones constan unidos los planos que acerca de esa segregación elaboró dicho testigo (documentos no 6 a 8 de los de la querella, obrantes a los folios no 19 a 24), así como la nota de encargo de ese trabajo, en la que figuran como clientes las acusadas y al entidad OIKOLAND, S.L. (documentos no 17 y 18 de los de la querella, obrantes a los folios no 99 y 100). El citado testigo senaló que sólo el perjudicado Sr. Domingo le llamaba para saber cómo estaba el expediente de segregación, entregándoselo a él por así indicárselo las acusadas, quienes también le habían indicado verbalmente que éste era el representante que dejaban en Tenerife. A juicio de este testigo la segregación y parcelación era posible por la información que obraba en el ayuntamiento. Igualmente, al desatender las obligaciones contractuales adquiridas, y en concreto el abono de los sucesivos vencimientos aplazados del pago del precio del terreno de autos, las acusadas provocaron la resolución del antes citado contrato de compraventa, perdiendo definitivamente el perjudicado los 30.000 euros que le fueron entregados a su exclusivo cargo a la entidad vendedora del terreno, sin que las acusadas le hayan reintegrado cantidad alguna pese a los requerimientos y gestiones que a tal efecto ha realizado el Sr. Domingo (así se deriva de los documentos no 19 a 23, obrantes a los folios no 101 a 105), que incluso llegó a viajar a La Coruna y a entrevistarse con la acusada Delia , sin conseguir resultado satisfactorio alguno (obra al folio no 97 justificantes de ese viaje). Sobre este último particular, las acusadas han pretendido sostener que no atendieron los restantes pagos aplazados del precio porque el vendedor no había cumplido con su obligación de talar los árboles y retirar por completo las raíces del terreno, tal y como se establecía en la cláusula resolutoria contenida en el contrato de compraventa. Sin embargo, no consta que las mismas hayan ejercitado acción alguna para resolver ese contrato por dicha causa, recuperando así el dinero que, según ellas, habían aportado (24.000 euros entre las dos), reconociendo que no habían respondido a los requerimientos para su cumplimiento al actuar "de buen fe". Lo cual no merece credibilidad alguna en atención a lo hasta ahora razonado, desmontando la prueba practicada cada una de sus afirmaciones exculpatorias, hasta el punto que, como senaló el Sr. Domingo , han perdido el procedimiento civil seguido frente a la parte vendedora del terreno, siendo el mismo condenado al dársele la razón a este último. A ello se une que incluso el testigo Sr. Fidel , corroborando las manifestaciones al respecto efectuadas por el perjudicado, senaló que creía que el propietario del terreno había cumplido y había retirado los árboles, pues así se lo informó su empleado.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía a las acusadas Delia y Rocío .

TERCERO.- No concurre en las acusadas circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de estafa agravada en atención al valor de la defraudación, de los artículos 248 y 250.1.6o del Código Penal (5o tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, sin que se vea afectada la penalidad para el mismo establecida), viene castigado con pena de prisión de 1 a 6 anos y multa de 6 a 12 meses, teniendo en consideración la gravedad de los hechos declarados probados, el grado de participación de las acusadas, que ninguna actuación han efectuado tendente a reparar el evidente perjuicio patrimonial generado al perjudicado pese a las múltiples gestiones directas efectuadas por éste con las mismas, a las que no le constan antecedentes penales de clase alguna, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 53.1 , 56 , 61 y 66.1.6a del citado texto legal , procede imponer a las acusadas Delia y Rocío , dentro del tramo inferior de penas previstas, sin acudir a su mínimo legal, las penas, para cada una de ellas, de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena multa de 7 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros de multa (cuantía interesada por el Ministerio Fiscal y que, en atención a los actuales ingresos declarados por las acusadas en el acto del juicio oral y en ausencia de una adecuada investigación de sus respectivos patrimonios), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

QUINTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del dano y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del dano y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

En el presente caso, procede condenar a las acusadas a que, en concepto de responsables civiles directos, indemnicen, conjunta y solidariamente, a don Domingo en la cantidad total defraudada, esto es, 51.495 euros, correspondientes a la cantidad que el mismo entregó al vendedor en la notaría el mismo día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa del terreno de autos (30.000 euros) y la cantidad que directamente se apropiaron las acusadas una vez descontada la primera y que afirmaron, falsariamente, que iban a destinar al abono de los gastos de escrituras y puesta en marcha de la promoción (21.495 euros), haciéndola propia. La suma de ambas cantidades, y pese a que en su totalidad no fue objeto de disposición en favor de la acusadas, debe integrar el quantum indemnizatorio en tanto que, como ya se ha razonado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, se corresponde con el perjuicio patrimonial total y efectivo sufrido por el perjudicado como consecuencia de la ilícita actividad desplegada por las acusadas, soportando éste, no sólo la cantidad que éstas lograron recibir en efectivo, sino la cantidad que, como consecuencia directa y necesaria de su engano, y como un elemento más necesario del mismo a los efectos de aparentar una realidad contractual que en ningún caso tenían voluntad de cumplir, se vio obligado a entregar al vendedor del terreno.

Estas cantidades se imponen incrementadas con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a las acusadas Delia y Rocío al pago de las mismas.

Las costas incluirán las de la acusación particular, al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Rocío , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, ya definido, a la pena de PRISIÓN de DOS ANOS, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SIETE MESES, a razón una cuota diaria de 6 euros, con un montante final de MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS (1.260 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice, de forma conjunta y solidaria con la también condenada Delia , a Domingo en la cantidad total defraudada de CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS (51.495 euros) con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Delia , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, ya definido, a la pena de PRISIÓN de DOS ANOS, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SIETE MESES, a razón una cuota diaria de 6 euros, con un montante final de MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS (1.260 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice, de forma conjunta y solidaria con la también condenada Rocío , a Domingo en la cantidad total defraudada de CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS (51.495 euros) con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.