Sentencia Penal Nº 245/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1053/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 28.11.1-11/153239

Rollo penal abreviado 1053/2013 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA

Juzgado Instructor Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 5233/2012

Contra / Noren aurka: Olegario y Vicente

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y JUDITH MARTINEZ GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO y MIKEL GABILONDO BATIZ

SENTENCIA Nº 245/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1053/13 dimanante del PAB 5233/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAy un delito de FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO OFICIAL,seguido contra Olegario , con NIE: NUM003 , nacido en Yumbo-Valle del Cauca (COLOMBIA) el día NUM004 /1973, hijo de Nelly y de Fabio, representado por la Procuradora Sra. Amunarriz y defendido por la Letrada Sra. Zugasti Ochoteco y contra Vicente , con NIE: NUM005 , nacido en Pereira, Risaralda (COLOMBIA) el día NUM006 /1990, hijo de Nicolás y de Luz Marina, representado por la Procuradora Sra. Martínez Garmendia y defendido por el Letrado Sr. Gabilondo Batiz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª Mercedes Monje.

Ha sido ponente de esta causa el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y un delito de falsificación en documento oficial de los arts. 392.1 y 390.1.2º del Código Penal en relación concursal de medio a fin con el anterior ( art. 77 del mismo texto legal ).

De dichos delitos son responsables en concepto de coautores los acusados, con arreglo a lo establecido en los arts. 27 y 28 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Respecto de la eventualsustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español, atendiendo a la gravedad del hecho, del delito y de la penal, el fiscal interesa su cumplimiento en territorio español.

Asimismo, procede imponer la pena de MULTA de 90.000 euros. Para el caso de que la pena definitivamente impuesta fuera igual o inferior a cinco años de prisión, el impago de esta multa quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , solicitándose un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos (300 días).

Comiso de la balanza de precisión de las sustancias intervenidas y destrucción de estoas, o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374.1.1ª del Código Penal . Y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión I: Añadir: El acusado Vicente se encuentra actualmente casado con una ciudadana española. El acusado Olegario se encuentra en situación administrativa regular. Ambos aceptaron encargarse de la recepción de un paquete......'

'..........'

'Los acusados vieron frustrado su propósito, dado que el envío fue interceptado por la compañía fiscal de la Guardia Civil.........'

* Conclusión II: Un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, del art. 368 del CP en relación con sustancias que causan grave daño a la salud.

* Conclusión V : Procede la imposición de las siguientes penas, a cada uno de los acusados:

a) Por el delito de tráfico de drogas, en aplicación del art. 77.3 del CP , la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 19.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 140 euros impagados.

b) Por el delito de falsedad, la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa a razón de 5 euros/día.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

TERCERO.- Los Letrados de las defensas, así como los propios acusados, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

QUINTO.-Tras ello, en el propio acto de la vista los Letrados de las defensas solicitaron la suspensión de la ejecución de la pena de prisión al amparo de lo dispuesto en el art. 87 del Código Penal , a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-La Sala acordó suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta, por plazo de tres años, condicionando dicha suspensión a que los penados no delincan en el citado plazo.

La Sala anunció en el mismo acto dicha decisión, quedando los penados notificados de dicho acuerdo.

Los acusados Vicente , nacido el día NUM006 /1990 y Olegario , nacido el NUM004 /1973, son ambos nacidos en Colombia, carecen de antecedentes penales en España.

En el mes de marzo de 2011 los acusados Vicente (casado con ciudadana española) y Olegario (actualmente en situación administrativa regular) de común acuerdo, aceptaron con terceras personas no encausadas en este procedimiento la recepción de un paquete conteniendo sustancias estupefacientes con origen en Argentina y destino en San Sebastián, con la finalidad de destinarlas posteriormente a la distribución entre terceras personas mediante su venta.

El referido envío, con nùmero NUM007 , fue remitido vía aérea desde el departamento de Olibos en Argentina y dirigido ficticamente a ' Isidoro ' con domicilio supuesto en CALLE000 nº NUM008 - NUM009 NUM010 , de San Sebastián.

Los acusados, conociendo la identidad y domicilio al que se iba a dirigir el envío, elaboraron documentación falsa del supuesto destinatario que les permitiese lograr su recepción, una vez se hicieran con el aviso de llegada del paquete que habría de ser depositado en el referido domicilio.

En particular, el acusado Olegario , de acuerdo con Vicente , asumió la tarea de falsificar una copia de la supuesta tarjeta de residencia a nombre de ' Isidoro ' que les permitiese retirar el paquete referido en la correspondiente dependencia postal.

Los acusados vieron frustrado su propósito, dado que el envío fue interceptado por la compañía fiscal de la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas y, constatados los indicios que indicaban que se trataba de sustancia estupefaciente, se solicitó autorización judicial para la entrega vigilada del mismo.

El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid autorizó la medida solicitada mediante auto de 24 de marzo de 2011 y se inhibió a los juzgados de San Sebastián, una vez que era en esta ciudad donde debía de ser entregada la droga.

Recogido el aviso de llegada del envío en la dirección postal anteriormente referida, el día 1 de abril de 2011, a las 16:30 h. los acusados se dirigieron a la oficina de Correos sita en el Paseo de Colón de San Sebastián y mientras Olegario aguardaba en las inmediaciones, el acusado Vicente entró en la oficina y solicitó el paquete presentando para ello la copia del documento de identidad falso a nombre de ' Isidoro ' confeccionado y facilitado a tal efecto por Olegario .

Seguidamente los agentes integrantes del dispositivo policial procedieron a la detención de ambos y previa remisión al juzgado de guardia, se solicitó del mismo autorización para su apertura.

Por auto del mismo día 1 de abril de 2012 se acordó la apertura del paquete intervenido en presencia de los acusados, su defensa y el secretario judicial y se hallaron en su interior, ocultos entre ocho manteles, veinticuatro pliegos de tela impregnados en sustancia estupefacientes, que una vez analizada resultó ser 701,5 gramos de cocaína con una riqueza del 40,06%. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 37.675,33 euros.

El acusado Olegario tenía en su domicilio una balanza de precisión, útil para la dosificación de las referidas sustancias previa a su distribución a terceros.

La cocaína tienen la calificación de sustancia estupefaciente sujeta a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en las listas I anexa a la misma a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .

SEGUNDO.-Se imponen a los acusados las costas procesales causadas.

TERCERO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión

Concurren en el caso todos los requisitos y criterios de decisión establecidos en el art. 87 del Código Penal , por lo que procede conceder la misma por periodo de tres años, condicionando dicha suspensión a que los penados no delincan en el citado plazo.

Y procede acordar que la suspensión rija desde el mismo día de la vista oral, en que se notificó a los penados el acuerdo de suspensión.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a D. Olegario y a D. Vicente , como autores de un delito Contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la resonsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTAde 19.000 euros, sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del C.P ., con un día de privación de libertad por cada 140 euros no satisfechos.

SEGUNDO.-CONDENAMOS a D. Olegario y a D. Vicente , como autores de un delito de falsificación en documento oficial, previsto y penado en los arts. 392.1 y 390.1.2º del Código Penal , en relación concursal de medio a fin con el anterior ( art. 77 del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con una MULTA de 6 meses, a razón de 5 euros/día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede el comiso de la balanza de precisión, de las sustancias intervenidas y destrucción de estas, o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado.

TERCERO.-Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales.

CUARTO.-Se suspende por el plazo de TRES AÑOS, a contar desde el día de la celebración de la vista oral, la ejecución de la pena de prisión impuesta, quedando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia.

La suspensión queda condicionada a que los penados no delican en el citado plazo.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.