Sentencia Penal Nº 245/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 83/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO nº 83-2012 P-A

Procedimiento Abreviado nº 1107-2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de Leganés

SENTENCIA

nº 245 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 21 de febrero de 2013

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 83/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Laganés, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Marta Jainaga Álvarez;

Los siguientes acusados:

Don Juan Alberto , de nacionalidad china, nacido en Fu Jian (China) el día NUM000 .1982, hijo de Liu y de Wan, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 (Madrid), con N.I.E. nº NUM003 y con Pasaporte nº NUM004 , con NIS nº NUM005 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Javier Freixa Iruelas y defendido por el Letrado don Alberto López Orive.

El acusado don Eulogio , de nacionalidad china, nacido en Fu Jian (China) el día NUM006 .1979, hijo de Yen, con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM007 , NUM008 (Madrid), con Pasaporte nº NUM009 , con NIS nº NUM010 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Almudena Fernández Sánchez y defendido por el Letrado don Luis Mª Gerez Fernández.

El acusado don Raimundo , de nacionalidad china, nacido en Fu Jian (China) el día NUM011 .1986, hijo de Kong Yun y de Yu Jie, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM012 , NUM013 (Madrid), con N.I.E nº NUM014 , con NIS nº NUM015 , con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora doña Mª Isabel García Espinar y defendido por el Letrado don Jaime Benito Hernández.

La acusada doña Gema , de nacionalidad china, nacida en Xia Men (China) el día NUM011 .1986, hija de Jie y de Jing, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM012 , NUM013 (Madrid), con NIE nº NUM016 , con NIS nº NUM017 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora doña Mª Isabel García Espinar y defendida por la Letrado doña Araceli Expósito Zamora.

El acusado don Casimiro , de nacionalidad china, nacido en Fu Jian, el día NUM018 .1986, hijo de Guang y de Zhu Yun, con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM019 , NUM020 (Madrid), con NIE nº NUM021 , con NIS nº NUM022 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Armesto Díaz.

El acusado don Leandro , de nacionalidad china, nacido en Zhe Jian (China) el día NUM023 .1988, hijo de Guannan y de Ju, con domicilio en c/ DIRECCION004 nº NUM024 , NUM020 (Madrid), con NIE nº NUM025 , con NIS nº NUM026 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Mª Luisa Bermejo García y defendido por el Letrado don José Mª Martín Bermejo

El acusado don Juan María , de nacionalidad china, nacido en Zhe Jian (China) el día NUM027 .1992, hijo de Sang y de Mei, con domicilio en c/ DIRECCION005 nº NUM020 , NUM028 (Madrid), con NIE nº NUM029 , con NIS nº NUM030 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y defendido por el Letrado don Juan Carlos Mendoza Tarsitano.

El acusado don Efrain , de nacionalidad china, nacido en Fu Jian (China) el día NUM031 .1987, hijo de Lin y de Huang, con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM032 , NUM020 (Madrid), con NIE nº NUM033 , con NIS nº NUM034 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Mª Isabel García Espinar y defendido por el Letrado don José Antonio Gutiérrez Gil.

El acusado don Primitivo , de nacionalidad china, nacido en Zhe Jian (China) el día NUM035 .1981, hijo de Rui y de Lan, con Pasaporte de la República China nº NUM036 , con NIS nº NUM037 , con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora doña Mª Isabel García Espinar y defendido por la Letrado doña Nuria Sánchez de la Fuente López.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.1.- Tras conversaciones entre el Ministerio Fiscal y los Abogados de todos los acusados mantenidas antes del inicio del juicio oral, una vez iniciado el juicio, como cuestión previa, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones del precedente escrito de acusación respecto de seis de los acusados que anunciaron mostrar su conformidad con la acusación conforme a tal modificación.

2.-De esta manera y respecto de seis de los acusados, el Ministerio Fiscal formuló acusación respecto de los hechos tal como son relatados en su escrito de acusación, con determinadas modificaciones que ahora se hacen constar:

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de:

a) Un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia que causa grave daño a la salud;

b) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

En esta 'parcial' modificación el Ministerio Fiscal considera que del delitos contra la salud pública responde los acusados Juan Alberto , Eulogio , Raimundo , Gema , Casimiro y Efrain ; y del delito de tenencia ilícita de armas responde el acusado Juan Alberto , todos ellos en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , sin que concurra en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguiente penas:

Al acusado Juan Alberto por el delito contra la salud pública la pena tres años de prisión y multa de 362'57 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y costas.

Al acusado Eulogio , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión y multa de 3.026'37 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y costas.

Al acusado Raimundo , por el delito contra la salud pública, 3 años de prisión y multa de 53'01 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

A la acusada Gema , por el delito contra la salud pública 3 de prisión y multa de 53'01 euros, con 1 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas.

Al acusado Casimiro , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión y multa de 100 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas.

Al acusado Leandro , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión y multa de 937'716 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas.

También el Ministerio Fiscal solicitó el comiso del arma intervenida y el comiso de la sustancia, demás efectos y dinero intervenidos.

Por último el Ministerio Fiscal mediante Otrosí VI interesó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal dicha pena será sustituida por la expulsión del ciudadano extranjero a país de origen sin posibilidad de volver a España por 10 años.

3.-Conforme a la modificación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal la Magistrada Presidenta preguntó a cada uno de los acusados si se confesaban reos del delito que se le imputaba conforme a la última calificación y conforme con la pena solicitada, a lo que fueron contestando:

Juan Alberto manifestó estar conforme con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la calificación jurídica y la pena que se solicitaba, estando conforme así mismo con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español.

Eulogio manifestó estar conforme con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la calificación jurídica y la pena que se solicitaba, estando conforme así mismo con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español.

Raimundo manifestó estar conforme con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la calificación jurídica y la pena que se solicitaba, no estando conforme con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español.

Gema manifestó estar conforme con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la calificación jurídica y la pena que se solicitaba, no estando conforme con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español pues tiene una hija que nació en España.

Casimiro manifestó estar conforme con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la calificación jurídica y la pena que se solicitaba, estando conforme así mismo con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español.

Leandro manifestó estar conforme con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la calificación jurídica y la pena que se solicitaba, no estando conforme con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español.

Preguntados los Abogados defensores de los anteriores acusados, no estimaron necesaria la continuación del juicio oral por lo que la Magistrada Presidenta declaró concluso el juicio respecto de la responsabilidad penal de los referidos acusados.

4.-No mostraron conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal los acusados Juan María , Efrain y Primitivo , por lo que se continuó el juicio respecto de éstos.

Segundo.1.- Continuando el juicio oral respecto de los acusados Juan María , Efrain y Primitivo , la defensa de los dos primeros planteó como cuestiones previas la incorporación de determinada prueba documental referente a la legalidad de la residencia de Juan María -prueba documental que se admitió por el tribunal- y, en segundo lugar, la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la presente causa que entiende realizadas con vulneración de derechos fundamentales, lo que conlleva la nulidad de las diligencias de tales pruebas y de todas las derivadas de conformidad con los artículos 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

A la solicitud de nulidad se adhirió la defensa de Primitivo .

2.-Se desarrollaron las sesiones del juicio oral con la práctica de la prueba testifical, pericial y documental -con especial audición de grabaciones de las intervenciones telefónicas- durante los días 12, 13 y 14 de febrero de 2013.

3.-Ya en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con sustancias que causan grave daño a la salud de los que considera responden también en concepto de autores los acusados Juan María , Efrain y Primitivo , sin que concurra en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguiente penas:

Al acusado Juan María , por el delito contra la salud pública, 3 años de prisión y multa de 24 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas.

Al acusado Efrain , por el delito contra la salud pública, 3 años de prisión y multa de 24 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas.

Al acusado Primitivo , por el delito contra la salud pública, 3 años de prisión y multa de 24 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas.

Mediante otrosí el Ministerio Fiscal solicitó se aplique a los acusados Juan María y Primitivo el artículo 89,1 del Código Penal , sustituyendo la pena de prisión por la expulsión a su país de origen y sin posibilidad de volver a España durante diez años.

No solicitó la aplicación del artículo 89 al acusado Efrain

Solicitó asimismo el comiso de la sustancia, demás efectos y dinero intervenidos.

4.-La defensa de los acusados Juan María y Efrain , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, reiterando su solicitud de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales y interesando la libre absolución de ambos acusados.

5.-La defensa del acusado Primitivo , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, reiterando su solicitud de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales e interesando su libre absolución.

6.-En último lugar se concedió la palabra a los acusados Juan María , Efrain y Primitivo .

Primero.- Se declaran probados, por conformidad de seis de los acusados, Juan Alberto , Eulogio , Raimundo , Gema , Casimiro y Leandro , y sólo respecto de estos, los siguientes hechos:

1.-Como consecuencia de una investigación policial durante los meses de abril a septiembre de 2.011, se tuvo conocimiento de que los acusados a los que se hace referencia en el anterior párrafo, puestos de acuerdo, se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, entre otras, cocaína, ketamina y Ice, procedentes principalmente de China y de Holanda, que distribuían entre súbditos chinos, también y sobre todo, en el karaoke El Cielo y El Mundo de Parla y sus alrededores. Así, cada uno de los seis acusados poseía pequeñas cantidades que se iban pasando unos a otros, según la cantidad que fueran vendiendo, poniéndose en contacto, principalmente, a través de los teléfonos móviles que cambiaban continuamente para no ser detectados.

El día 16 de septiembre de 2011, sobre las 22 horas, los acusados Casimiro -también conocido por Adriano , mayor e edad, nacido el NUM018 de 1986, de nacionalidad china, con NIE NUM021 , sin antecedentes penales y que tiene acordada la expulsión de nuestro país-, y Leandro -también conocido por Jorge , mayor de edad, nacido el NUM023 de 1988, de nacionalidad china, con NIE NUM025 , sin antecedentes penales, que tiene acordado expediente de expulsión de nuestro país-, acudieron a las inmediaciones del centro comercial Plaza Eboli de Pinto en el vehículo .... HCL del acusado Jorge , donde habían quedado con Juan Alberto , al que entregaron una bolsita de Ice, que resultó ser metanfetamina con un peso 0'66 gramos, entregando a cambio Apolonio una cantidad de dinero.

Por lo anteriormente expuesto, se acordó por Auto de fecha 26 de septiembre de 2.011 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Leganés la entrada y registro en los domicilios de los acusados, que se llevó cabo el día 27 de septiembre de 2.011, dando el siguiente resultado:

En el domicilio sito en la DIRECCION000 , nº NUM001 , 2°, de Madrid, usado por el acusado Juan Alberto -también conocido por Marcos , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1982, de nacionalidad china, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, que tiene acordada la expulsión de nuestro país-, sé encontró una bolsa de 4 x 6 centímetros conteniendo en su interior una sustancia cristalizada de color blanco, con un peso de 8,6 gramos que resultó ser metanfetamina, con una pureza del 80,7%.

La droga intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 362,57 euros.

También se intervinieron: 4 móviles, dos cuadernos espirales con hojas sueltas con apuntes y números de ventas anteriores, ocho bolsas de plástico de auto cierre y un pasaporte holandés a nombre del acusado.

En el domicilio de la DIRECCION001 , nº NUM007 , NUM008 , de Madrid, en la habitación utilizada por el acusado Eulogio -que también es conocido por Raimundo , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1979, sin antecedentes penales, de nacionalidad china, que tiene acordada la expulsión de nuestro país-, se encontró en diferentes bolsas: Un total de 18,3 gramos de una sustancia de color blanco que resultó ser fenacetina, sustancia utilizada para adulterar la cocaína y sacar más beneficio; 7,6 gramos de una sustancia en roca de color blanco que resultó ser metanfetamina, con una pureza media del 79,6%; 83,6 gramos de un polvo verde y naranja que resultó ser nimetazepam; 16,8 gramos de ketamina y 27,4 gramos de metanfetamina con una riqueza media del 79,5%.

La droga intervenida, en dosis, tendría un valor en el mercado ilícito de 3.026,37 euros.

También se encontraron 414 euros producto de ventas ilícitas anteriores, una balanza de precisión marca On Balance, dos móviles, una bolsa de plástico con un gran número de bolsitas de plástico transparente y una pitillera con utensilios para el consumo de droga.

En el domicilio sito en la DIRECCION002 , n° NUM012 , NUM013 , de Madrid, en la habitación utilizada por el acusado Raimundo -también conocido por Eliseo , mayor de edad, nacido el NUM011 de 1986, de nacionalidad china, con NIE NUM014 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que tiene acordada la expulsión de nuestro país- y su pareja sentimental, la acusada Gema , mayor de edad, de nacionalidad china, con NIE NUM016 , sin antecedentes penales, que tiene acordado expediente de expulsión de nuestro país- se encontró en diferentes envoltorios: 0,3 gramos de polvo cristalino blanco que resultó ser metanfetamina con una pureza de 35,4%; 14,3 gramos de polvo marrón que resultó ser ketamina y 0,4 gramos de cocaína con una pureza media del 47,4%.

La droga intervenida, en dosis, tendría un valor en el mercado ilícito de 53,01 euros.

También se encontraron: una báscula marca Sensa modelo SE-679-R, una báscula marca Orbegozo, nueve teléfonos móviles, dos bolsas transparentes con bolsas vacías, un paquete con bolsas de plástico, un cuaderno de espiral con tapas verdes y anotaciones manuscritas de cantidades y 260 euros procedentes de ventas anteriores.

En el domicilio de la DIRECCION003 , n° NUM032 , NUM020 , de Madrid, en la habitación utilizada por el acusado Casimiro -antes identificado- se encontraron: cuatro teléfonos móviles, una caja de hojalata con plásticos blancos y otra caja de cartón con bolsas de plástico listas para la distribución de droga, una pipa para fumar droga, una hoja de papel con diversas anotaciones de cantidades y cifras en euros referentes a ventas realizadas.

En el domicilio sito en la DIRECCION004 , n° NUM024 , NUM020 , de Madrid, en la habitación utilizada por el acusado Leandro -antes identificado- se encontraron: dos bolsas de plástico con sustancia de color blanco amarillento, una bolsa con sustancia en roca de color blanco, 23 blísteres completos de 10 pastillas naranjas; 2 frascos con bolitas transparentes, una bolsa con 12 pastillas rosáceas, una bolsa con pastillas rojo intenso, 7 bolsas con sustancia pulverulenta de color blanco. Analizadas las sustancias resultaron ser: 0,4 gramos de metanfetamina con una pureza del 77,4%; 4,4 gramos de nimetazepan; 1,9 gramos de MDMA con una pureza del 24,6%; 0,1 gramos de metanfetamina.

La droga intervenida, en dosis, tendría un valor en el mercado ilícito de 937,71 euros.

También se encontraron: 7.190 euros y 4.400 yuanes procedentes de ventas ilícitas anteriores, una báscula de precisión marca Orbegozo, 2 bolsas de plástico conteniendo pequeñas bolsas de plástico transparente, 3 teléfonos móviles y una libreta con anotaciones manuscritas sobre ventas realizadas.

2.-El acusado Juan Alberto tenía también en su domicilio un revólver detonador de simple y doble acción, marca BBM Olympic 38, sin número de serie, recamarado para cartuchos metálicos detonantes de 9 x 17 mm., manipulado para el disparo de proyectiles y en correcto funcionamiento, siendo considerado arma prohibida. También poseía cinco cartuchos MFS 9 mm. idóneos para su uso en el arma y modificados, al haberles cortado las vainas en sus mitades e introducido a presión un proyectil de plomo que hace las funciones de bala.

Segundo.-En el transcurso de las investigaciones desarrolladas y relatadas en el anterior apartado, y previa resolución judicial fecha 26 de septiembre de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Leganés , se procedió a la entrada y registro en los siguientes domicilios con el siguiente resultado:

En el domicilio sito en la CALLE000 , n° NUM038 , NUM039 , de Madrid, se procedió al registro de las cuatro habitaciones existentes, registrando el dormitorio del acusado Juan María , de quien los funcionarios policiales no tenía información previa de su implicación en las actividades que estaban siendo investigadas, quien compartía la habitación con Ezequiel .

En esa habitación se encontraron: un paquete de bolsas de cierre hermético, varios plásticos portamonedas, ocho cuartillas de una libreta espiral con notas manuscrita con cifras, nombres y fechas, sin que se haya acreditado que dichos objetos fueran propiedad del acusado Juan María .

En el domicilio de la DIRECCION003 , n° NUM032 , NUM020 , de Madrid, se procedió a la detención del acusado Efrain -mayor de edad, nacido el NUM031 de 1, de nacionalidad china, sin antecedentes penales y sobre el que la Policía no tenía información previa de su posible participación en las actuaciones ilícitas investigadas- en cuya habitación se encontró una cantidad indeterminada de metanfetamina.

También se hallaron en dicho dormitorio once bolsas de plástico con cápsulas, 6 pequeños cilindros plateados de que contienen en su interior una sustancia de color marrón, 5 blísters con un total de 60 comprimidos; una bolsa de plástico con una sustancia en su interior, cristalizada de color blanco; una bolsa de plástico con una sustancia pulverulenta de color blanco amarillento que, una vez analizadas todas las pastillas, resultaron ser sustancias no sometidas a fiscalización.

El día 26 de septiembre de 2011, sobre las 23:00 horas, en la misma operación policial, y cuando circulaba con un vehículo por la Avenida de Abrantes de Madrid, fue detenido el acusado Primitivo ,

Fundamentos

Primero.En relación al anterior Hecho declarado Probado Primero:

1.-Los hechos declarados probados en el anterior apartado Primeroson legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por tráfico de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

1.1.-El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

1.2.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La Metilendioximetanfetamina (MDMA) también está considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1.973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1.990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1.988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1.986 incluyó en la misma Lista I la MDMA.

La metanfetamina es sustancia psicotrópica considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el RD. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y OM. de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1981 (v. SSTS. de 8 de julio de 1985 , 15 de enero y 7 de noviembre de 1991 ), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

En el mismo sentido la ketamina, sustancia incluida en la Lista IV del citado Anexo del Real Decreto 2829/1977.

2.-Del delito contra la salud pública objeto de acusación son responsable en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Juan Alberto , Eulogio , Raimundo , Gema , Casimiro y Leandro , por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución, tal como se acredita con el reconocimiento que hacen de los hechos objeto de acusación y su conformidad prestada con las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal.

3.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4.-Se impone la pena mínima dentro del tipo penal vigente conforme establece el artículo 368 del Código Penal , tal como han mostrado su conformidad todas las partes.

Sería de aplicación -aunque fuera por vía de analogía asumida por las defensas de los acusados- el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que prevé que existiendo conformidad entre acusación y defensa, se podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación. Si la pena no excediera de seis años, el Juez o Tribunal dictará sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes, excepto en el supuesto de que estime que los hechos carecen de tipicidad penal o manifiesta concurrencia de circunstancias determinantes de la exención de la pena o su preceptiva atenuación.

Los citados seis acusados, así como sus respectivos Abogados defensores mostraron su plena conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal conforme a la parcial modificación que realizó al inicio de la sesión del juicio oral.

Procede asimismo aplicar la sustitución de la pena de prisión prevista en el art. 89.1 del CP por la expulsión del territorio nacional de los acusados Juan Alberto , Eulogio , y Casimiro , quienes mostraron su conformidad con tal sustitución.

No ha lugar a aplicar la sustitución a los acusados Raimundo , Gema y Leandro , quienes mostraron su disconformidad con la misma, afirmando estar en trámites de regularización de su situación en España, y de hecho la acusada compareció en juicio con su hija de meses en brazos nacida en España. Se valora igualmente por el Tribunal que estos acusados ya han estado privados de libertad por esta causa en tiempo relevante, casi un año y medio, tiempo que debe computarse para el cumplimiento de la pena.

5.-Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

En virtud de dicho precepto, tal como solicita el Ministerio Fiscal, procede decretar el comiso del dinero, objetos y efectos intervenidos a los citados seis acusados en el momento de la detención al considerar que son instrumentos del delito que se estaba cometiendo o beneficio del mismo,

6.-Los hechos declarados probados en apartado Primero. 2del anterior relato de Hechos Probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Juan Alberto , tal como se acredita con el reconocimiento que hace de tal hecho objeto de acusación y su conformidad prestada con las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal, así como a la pena por el Ministerio Fiscal reclamada por este delito.

Segundo.1. - Sobre la invocada nulidad de las actuaciones por vulneración de derechos fundamentales:

1. 1.-Por la defensa de Juan María y de Efrain y por la defensa de Primitivo se planteó como cuestión previa vulneración de derechos fundamentales en las intervenciones telefónicas realizadas en el presente procedimiento y que dieron lugar a la posterior detención de los ahora tres acusados, las diligencias de entrada y registro realizadas con la intervención de determinados efectos y sustancias, y, consecuentemente, de los medios de prueba sobre los que el Ministerio Fiscal ha basado su tesis acusatoria, afirmando que la intervención telefónica realizada al inicio de la investigación del presente procedimiento carece de una doble motivación, no solamente porque consideran que el oficio policial en el que se reclama la primera intervención telefónica no estaba suficientemente fundada al basarse la solicitud exclusivamente en las informaciones emitidas por un individuo ( Fabio ) al que se le incautó una dosis de sustancia estupefaciente cuando salía de un karaoke, sino porque también el auto decretando la intervención telefónica de 10 de mayo de 2011 está insuficientemente motivado, al igual que el posterior de 15 de junio 2011, cuya justificación policial también está carente de rigor, pues solamente comprueban datos referidos por el informante respecto a que en un determinado domicilio se ubica un prostíbulo, pero sin justificación de la intervención telefónica reclamada, más aún cuando la primera intervención telefónica realizada a raíz la inicial información dada por el mismo informante había sido ineficaz.

Consideran las defensas que existe una vulneración ilegítima del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que conlleva la prohibición de valorar las diligencias de prueba obtenidas con tal vulneración de conformidad con los artículos 11,1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de todas las pruebas derivadas de las anteriores, incluidas las diligencias de entradas y registros, detenciones y incautaciones de sustancia y el resto de material probatorio.

El Ministerio Fiscal se opuso a la apreciación de vulneración ilegítima de derechos fundamentales

1. 2.-En primer lugar debe cuestionarse la solicitud de nulidad de las actuaciones como consecuencia de la posible vulneración de derechos fundamentales en el auto de intervención telefónica de 10 de mayo de 2011 , ya que, según manifiestan los propios Abogados defensores, se reconoce por la propia policía en su oficio de fecha que las intenciones telefónicas realizadas con autorización de este auto de 10 de mayo de 2011 resultaron totalmente improductivas, no se obtuvo ningún tipo de información pues al parecer esos dos primeros terminal telefónico intervenidos estaban ya sin actividad, no se produjo ningún tipo de comunicación.

Por lo tanto, pronunciarnos sobre la vulneración de derechos fundamentales en dicho auto resultaría carente de trascendencia a los intereses de las defensas que plantean precisamente la nulidad de aquellas pruebas 'derivadas' de tal vulneración de derechos fundamentales que pudieran incriminar a los ahora tres acusados en los delitos objeto de enjuiciamiento, por lo que en cualquier caso, si dicha interceptación telefónica no se derivó ningún tipo de información, prueba o elemento indiciario determinante de las posteriores investigaciones y aportaciones de material probatorio, sería evidente la falta de conexidad de antijuridicidad de la posible y supuesta vulneración de derechos fundamentales en ese primer auto de 10 de mayo de 2011 con trascendencia eficaz en el actual enjuiciamiento.

1. 3.-Sin perjuicio del anterior razonamiento -al objeto de no eludir un expreso pronunciamiento en todas las cuestiones planteadas- no apreciamos vulneración de derechos fundamentales en esa primera intervención telefónica.

En el oficio de fecha 5 de mayo de 2011, de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, se hace referencia a las investigaciones que realiza dicho Grupo policial para la investigación de delitos cometidos por grupos organizados de origen asiático, y la posible actividad consistente en tráfico de sustancias estupefacientes -en concreto 'Ice' y 'Kin'- que se desarrolla en los karaokes frecuentados por ciudadanos de nacionalidad china, haciendo referencia a la concreta ocupación el día 8 de abril de 2011 de 0'5 gramos de lo que al parecer era cocaína, al ciudadano chino Luis Miguel , cuando salía del establecimiento de karaoke Huang Ma, persona que manifestó a los agentes policiales que dicha sustancia estupefaciente se la había conseguido una persona a la que conoce como Braulio , aportando un número de teléfono de éste a quien le pedía la sustancia, indicando que la sustancia se la entregaba otro individuo chino cuyo número de teléfono también indicó a los funcionarios. También se indicia que el día 29 de abril de 2011 se observó en torno al mismo establecimiento de karaoke al ciudadano chino llamado Fabio , de quien los funcionarios policiales manifiestan que lo conocen como delincuente habitual, hallándole en su poder una bolsa de plástico conteniendo lo que parecía ser ketamina, individuo que les manifestó a los agentes que la sustancia se la había proporcionado una persona al que sólo conocía por el nombre de Ezequiel , con quien contactada mediante dos números de teléfono que facilitó a los funcionarios policiales, datos en los que fundamentó la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación la solicitud de intervención telefónica de los cuatro números de teléfono.

En el auto 10 de mayo 2011, el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés , tras referir como antecedente de la resolución el oficio del la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, fundamenta que 'deduciéndose de lo expuesto en el oficio reseñado que en aras a la brevedad se tiene por reproducido, que los usuarios de los mencionados terminales telefónicos podrían estar involucrados en la comisión de un supuesto delito contra la salud pública que se vendría cometiendo en esta localidad al distribuir singularmente sustancia estupefacientes en un determinado centro de recreo; tal y como se recoge indiciariamente en el mencionado escrito, tras la práctica de las inspecciones y necesarias pesquisas policiales que han servido para poner de manifiesto que varios ciudadanos de nacionalidad china refieren que quien les suministra la sustancia estupefaciente intervenida son otros ciudadanos de su misma nacionalidad que en algunas ocasiones identifican con su nombre, aportando los números de teléfono objeto de las diligencias con las que se comunican, es por lo que se considera existen indicios que mediante las intervenciones y escuchas de los teléfonos pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de los hechos delictivos en los que están implicados los usuarios de las líneas... es por lo que se considera procedente y proporcionado ordenar las intervenciones telefónicas solicitadas...'.

1. 4.-Tal como ya hemos anunciado, las primeras intervenciones telefónicas acordadas por auto 10 de mayo 2011 , fueron infructuosos, ya que los teléfonos intervenidos estaban sin actividad, motivo por lo que la misma Brigada Provincial de Extranjería y Documentación mediante nuevo oficio de 10 de junio 2011, solicitó nuevas intervenciones telefónicas, en esta ocasión fundamentándolo en que el individuo en su día identificado en el inicial oficio pidiendo las primeras intervenciones, Fabio -al que no podemos olvidar que sí que efectivamente se le ocupó una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente-, reconoció que los teléfonos que les había facilitado inicialmente a los agentes policiales estaba sin actividad, y que tenía unos nuevos teléfonos, llegando a detallar la identidad de la persona a la que le pedía la sustancia estupefaciente, persona a la que conocía como Marcos , detallando circunstancias personales de éste, que regentaba un club de prostitutas y que se encontraba alojada en un hotel Praga de la calle Antonio López, información que la policía consideraba fehaciente en tanto ya previamente habían conocido a un individuo identificado por la policía como Juan Alberto , y que ya había sido detenido por ese mismo grupo operativo de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, junto con otras catorce personas, operación en la que se ocupó una importante cantidad de sustancia estupefaciente, dinero y armas. Confirmaron también los agentes policiales que residía en el Hotel Praga de la calle Antonio López y que regenta un prostíbulo e, igualmente, constatando de la documentación que le constaba en el hotel como persona natural de China y con permiso de residencia en Holanda, país desde el que al parecer se transportaba la sustancia estupefaciente hasta nuestro país.

Dicha información fue considerada relevante por el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés que, mediante auto 15 de junio 2011 , acordó la intervención, grabación y escucha de tres números de teléfono, razonando que 'habiendo fracasado la anterior intervención por no haberse utilizado los teléfonos interceptados núm... facilitándoseles los teléfonos objeto de la presente solicitud que vendrían siendo utilizados por los implicados en el delito que ahora se investiga, así como otros datos de interés sobre ubicación de estas personas y sus antecedentes «comerciales», también verificados por los agentes, es por lo que se considera que existen indicios fundados de que mediante las intervenciones y escuchas telefónicas de los mencionados teléfonos pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de los hechos delictivos en los que se encontrarían implicados los usuarios de las líneas, así como cualquier otro directamente relacionado con estos... por ello se considera procedente y proporcional ordenar las intervenciones telefónicas solicitadas'.

1. 5.-Del oficio de 13 de julio de 2011, (por error consta en el primer folio del oficio la fecha 13 de junio de 2011, pero del contexto se desprende que el oficio es de fecha 13 de julio de 2011), la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación indica que el teléfono NUM040 ya no era utilizado por Juan Alberto , sino que tal teléfono era utilizado por Primitivo , acusado cuya defensa alega la nulidad de las intervenciones telefónicas.

En dicho oficio se da cuenta, transcribiéndolas traducidas, de las conversaciones telefónicas interceptadas, significativas de posibles compraventa de sustancias estupefacientes,, lo que determinó que de nuevo la Brigada solicitara el cese de determinados números de teléfono, la prórroga de otros y la intervención de otros más, dando lugar dicha solicitud al auto de 15 de julio de 2011 por el que el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés , ahora atendido por otro Magistrado, acordó determinadas intervenciones telefónicas razonando que 'tras las investigaciones llevadas a cabo tras la oportuna autorización dictada por este juzgado respecto a la intervención de determinados teléfonos mediante resolución de 10 de mayo 2011 y posteriormente ampliada por resolución de 15 de junio 2011, se han ratificado las iniciales sospechas de la existencia de esa trama, como pormenorizadamente se expone en el oficio remitido nº 15.912/2011, habiéndose comprobado que efectivamente los investigados importan sustancias estupefacientes, en concreto sustancias denominadas ICE y KIN, así como ketamina, sustancia de gran poder alucinógeno que se importanta desde China y desde Holanda a través de la persona investigada en otra causa que se sigue por el mismo delito llamada Juan Alberto , el cual tiene contactos con otros ciudadanos de origen chino identificados como Raimundo y Primitivo , quienes a su vez tratan con otros ciudadanos del mismo origen que hacen las veces de colaboradores en cuanto a la mezcla de sustancia estupefaciente. De las conversaciones intervenidas se colige que efectivamente estos se dedican a dicho tráfico, como así resulta de éstas en las que explícitamente se habla de cantidades, calidades y precios de la sustancias, empleando la mayoría las veces expresiones de jerga habituales en esas tramas, y siendo como también resulta habitual, que los integrantes de las mismas cambian con frecuencia de terminal de teléfono para evitar ser localizados... Así, de las investigaciones en marcha, se tienen indicios de la participación de personas determinadas que colaboran en el delito investigado, como extensamente se recoge en los distintos informes remitidos por el Grupo Policial que investiga el caso... siendo el delito que se investiga, tráfico de sustancias estupefacientes, como un delito grave... castigado con hasta doce años de prisión... una vez establecida la concurrencia de los presupuestos habilitantes para acordar la injerencia, se debe concluir que concurren la totalidad los mismos, pues se investigan delitos de evidente gravedad y existen elementos indiciarios suficientes para imputar dicho delito a las personas usuarias de los teléfonos cuya intervención se solicita, se establece una conexión objetiva y objetivable entre los citados y los hechos investigados de modo que puede presumirse su conocimiento sobre los mismos de manera indiciaria pudieran ser constitutivos de un delito contra salud pública... y parece obvio que de las solicitudes de presentadas se persigue identificar al resto de componentes del grupo que pueden estar implicados, tanto en el delito de tráfico de drogas junto con las personas investigadas y así conseguir la plena identificación de los mismos, sin que se atisbe otro medio menos lesivo a los derechos de los sospechosos para conseguir tal fin... es por ello que proceden las prórrogas solicitadas, pues las investigaciones están resultando positivas a los efectos de investigación, así como acordar las nuevas intervenciones solicitadas...' .

1. 6.-Mediante oficio de 16 de agosto 2011, el Grupo Operativo de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, dando cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas hasta la fecha llevadas a cabo, transcribiendo determinadas conversaciones previamente intervenidas, e identificando de forma ya mucho más precisa a personas supuestamente implicadas, afirmando el grupo operativo la importancia de las intenciones telefónicas y más aún con la dificultad conlleva la investigación de este tipo de delitos, con grupos organizados de nacionalidad china, solicitan nuevas intervenciones telefónicas como consecuencia de la información obtenida con las previas.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción mediante auto de 17 agosto de 2011 razona que 'de las investigaciones ya en marcha se tienen indicios de la participación de personas determinadas que colaboran en el delito investigado, como extensamente se recogen en los distintos informes remitidos por el Grupo Policial que investiga el caso, personas que han podido ser plenamente identificadas, mientras que otros se desconoce su exacta filiación y se conocen sólo los apodos o los lugares donde pudieran estar residiendo, siendo preciso continuar la investigación iniciada para proceder a su completa identificación y la obtención de las pruebas necesarias de la actividad ilícita que vienen realizando... que con los presentadas se persigue tirará al resto de componentes del grupo que pudiera estar implicado tanto en el delito de tráfico de drogas junto con las personas investigadas cuyos teléfonos están intervenidos y así consiguir una identificación de los mismos, sin que se atisbe otro medio menos lesivo a los derechos del sospechosos para conseguir tal fin... ', acordando en definitiva la intervención de los teléfonos tal como reclamaba la Brigada Provincial.

1. 7.-Mediante oficio de 15 septiembre de 2011 la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación volvió a informar sobre el resultado de las intervenciones telefónicas, con una detallada información sobre la filiación de las personas que se consideraba formaban parte del grupo dedicado al delito que estaba siendo investigado, e incluso con los elementos indiciarios y contenidos de conversaciones telefónicas que reflejaban su concreta e individual participación, solicitando la prórroga de determinadas intervenciones y la intervención de otros teléfonos nuevos. En este nuevo oficio, además, se ponía de manifiesto determinadas labores de vigilancia realizados por funcionarios policiales del grupo operativo que confirmaban las informaciones obtenidas de las conversaciones intervenidas y la identificación de las personas investigadas.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés mediante auto 16 de septiembre 2011 , valorando la anterior información, acordó la prórroga de determinadas intervenciones telefónicas así como nuevas intervenciones tal como se reclamaban en el oficio del Grupo operativo, constando sus razonamientos en los folios 192 a 196 de las actuaciones.

1. 8.-Por último, mediante oficio 23 de septiembre de 2011, la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, realizando informe resumen de las investigaciones llevadas a cabo hasta la fecha, así como la identidad de las personas que estaban siendo investigadas y cuyos datos habían sido obtenidos a raíz de las vigilancias y las intervenciones telefónicas, se solicitó al Juzgado de Instrucción librará mandamiento de entrada y registro en siete domicilios, acompañando con dicho oficio las actas de intervención de hasta cuatro bolsitas que contenían al parecer sustancia estupefaciente.

Mediante un posterior oficio de 26 de septiembre de 2011, a raíz del contenido de las intervenciones telefónicas que se estaban escuchando, el Grupo Policial solicitó también del Juzgado de Instrucción mandamiento en entrada y registro en un octavo domicilio, a la DIRECCION003 nº NUM032 - NUM020 de Madrid.

Mediante auto de 26 de septiembre de 2011 el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés , tras realizar en su primer razonamiento jurídico un resumen de las investigaciones efectuadas, razona que 'de las intervenciones ya en marcha, así como de los seguimientos realizados por las fuerzas actuantes, en uno de los cuales (realizado el día 30 de agosto) se ha llegado a intervenir una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba uno de los presuntos correos, que se había reunido con los colaboradores del líder - Eliseo - así como que la trama se relaciona en diversos locales como un locutorio de la DIRECCION003 o en los domicilios del barrio de Usera o incluso en hoteles como el hotel Hesperia de Getafe, se tienen indicios de la participación de las personas determinadas que colaboran en el delito investigado, como extensamente se recogen en los distintos informes remitidos por el Grupo Policial que investiga el caso. Así pues y siendo que el delito que se investiga -tráfico de sustancias estupefacientes- supone la existencia de delito grave... con penas de hasta doce años de prisión...., atendidas el contenido de las anteriores diligencias de investigación, se confirma, sin perjuicio de otros medios que en su día puedan adoptarse, lo necesario y proporcionado de las entradas y registros solicitadas, al resultar justificado que desde esos domicilios se distribuyen las sustancias estupefacientes objeto de investigación, sirviendo, lógicamente, de lugar de depósito y almacenamiento de sustancias, acordando la entrada y registro' en los siete domicilios, tal como se reclama la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación.

1. 9.-A la vista de los anteriores datos consideramos que cada una de las resoluciones dictadas por el Magistrado del Juzgado de Instrucción acordando las intervenciones telefónicas practicadas a lo largo del procedimiento -y la última decretando las entradas y registros- se ajustan a un riguroso cumplimento del principio de proporcionalidad en la restricción de derechos fundamentales, pues de los oficos que preceden a las autorizaciones los funcionarios de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación aportan datos fácticos que justifican -mediante prueba indiciaria y provisional, pero suficiente- tal medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que la posible interceptación de las mismas -protegidas por la Constitución- son plenamente lícitas.

Consideramos que los elementos fácticos aportados por los funcionarios de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación son indicios suficientes -ocupación de concretas dosis de sustancia estupefaciente y la identificación testifical de las personas vendedoras- de la implicación de las personas a las que se les intervinieron en cada momento sus conversaciones telefónicas en un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que era distribuido de forma compleja con la intervención de numerosas personas.

Tal complejidad -por el modo de distribución y por el número de personas implicadas- justificaba la necesidad y proporcionalidad de la medida acordada en los diversos momentos en que se iban dictando las resoluciones judiciales, más aún cuando de las conversaciones que se iban interviniendo -salvo la primera que resultó totalmente estéril- se iban aportando importantes y relevantes datos en la investigación de los hechos.

Los distintos Magistrados que han actuado jurisdiccionalmente en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Leganés, han ido poniendo de manifiesto los diversos elementos de carácter indiciario aportados por los funcionarios policiales, que identifican y valoraban en los respectivos autos, justificando tanto fáctica como jurídicamente las intervenciones que acordabas, considerando este tribunal que todas las resoluciones acordando las intervenciones telefónicas cumplen con los requisitos legales y jurisprudenciales -Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo- para decretar las intervenciones telefónicas como medida restrictiva de derechos fundamentales.

Entendemos por todo ello que a la vista de todas y cada una de las resoluciones en las que se decreta las intervenciones telefónicas de diversos teléfonos de los ahora acusados se respeta el principio de proporcionalidad en la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18,3 de la Constitución conforme a la interpretación que dicho derecho hace la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que, por lo tanto, no existe causa de nulidad, y sin vulneración de derechos fundamentales no es de aplicación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que las pruebas aportadas por parte del Ministerio Fiscal como pruebas de cargo de los delitos contra salud pública objeto de acusación, se han obtenido sin vulneración ilegítima de los derechos fundamentales y pueden ser valoradas como pruebas de cargo procesadamente lícitas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que las alegaciones planteada por la defensas de los acusados en trámite de cuestiones previas y de conclusiones e informes definitivos deben desestimarse.

2.- Sobre la acusación de don Juan María por un delito contra la salud pública:

2. 1.-El Ministerio Fiscal considera que existe prueba de cargo de que Juan María está implicado y es responsable -en concepto de autor- de un delito contra la salud pública, y sin perjuicio de que reconoce el Ministerio Público que por primera vez se tiene conocimiento de la existencia esta persona cuando se estaba realizando la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM038 - NUM039 , y que en Juan María -también el Ministerio Fiscal reconoce- ocupaba una habitación compartida con otra persona cuya implicación descarta el Ministerio Fiscal explicando que los funcionarios policiales no la consideraron sospechosa, mantiene la acusación contra don Juan María planteando como prueba de cargo la ocupación en la habitación de Juan María de un paquete de bolsas herméticas, así como por las hojas que se ocuparon en dicho dormitorio (folios 838 y siguientes) en la que han se hace referencia a cifras y también a la sustancia KIN, que según la policía (informe obrante al folio 326) reflejan una detallada contabilidad de la cantidad de ketamina vendidas y las que iban quedando en depósito, así como las personas a las se vendían o traspasaban, que en ocasiones eran otros miembros del grupo de Adriano .

Analicemos las pruebas de cargo que según el Ministerio Fiscal incriminan al acusado Juan María :

2. 2.-Consta en los folios 1169 a 1170 diligencia de entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM038 - NUM039 . de Madrid llevada a la cabo el día 27 de septiembre de 2011 previa autorización del Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés, constando conforme a la diligencia levantada por el Secretario Judicial, que el Auto decretando la entrada y registro se notificó a Abilio , habiendo practicado el registro, según consta en el acta, en primer lugar en el dormitorio de Fabio , donde se intervinieron diversos objetos (documentación, teléfonos, cajas, mochilas, dineros, resguardos). A continuación se relata que se procedió al registro de la habitación de Luciano y de Juan Miguel , donde también se incautaron diversos objetos (resguardos bancarios, dinero, teléfonos móviles, documentación). Una tercera habitación, al parecer de Abilio y Emiliano , en la que se intervinieron documentación, teléfonos y una pequeña báscula.

Y por último consta que 'se continúa el registro por el dormitorio (cuarta habitación registrada) de Juan María y Ezequiel , habitación ésta donde consta se intervinieron los siguientes objetos:

Ocho cuartillas de una libreta espiral con notas manuscritas a bolígrafo azul, con cifras, nombres, fecha y la palabra king; arrancadas de la libreta;

Ocho de billetes de 50 euros;

Un paquete conteniendo bolsas de cierre hermético;

Varios plásticos portamonedas;

Un hacha de mango negro plateado;

Un recibo de arrendamiento a nombre de Teofilo '.

2. 3.-El acusado Juan María manifestó en el acto de juicio oral que no era el propietario de dichos objetos, que no eran suyos los plásticos, ni los portamonedas, ni las hojas manuscritas, reconociendo sólo como propio el dinero, justificándolo en que trabaja con su familia.

Desconocemos el motivo por el que los funcionarios policiales atribuyeron la propiedad de dichos objetos a Juan María y no los atribuyeron a la persona que compartía la habitación con el acusado Juan María , que consta en la diligencia del Secretario Judicial identificada como Ezequiel .

El argumento esgrimido por el Ministerio Fiscal para atribuir dichos objetos al acusado Juan María y no a su compañera de habitación es porque los funcionarios policiales no la consideraron sospechosa, sin otro tipo de argumentación.

No consideramos que dicho argumento sea prueba suficiente de la propiedad de los objetos intervenidos como de Juan María . Tal simple afirmación no puede ser considerada como prueba incriminatoria, ni de carácter indiciario en tanto no es dato fáctico plenamente acreditado, tal como exige las reglas de valoración de la prueba indiciaria o indirecta, pues son los mismos datos se podría atribuir tales objetos a Ezequiel , contra la que el Ministerio Fiscal por motivos no razonables, no dirige acusación.

Debe ponerse manifiesto que en la CALLE000 nº NUM038 , NUM039 , de Madrid, existían -según se desprende del informe policial y conforme a la diligencia de entrada y registro levantado por el Secretario Judicial-, cuatro dependencias, sin que conste que los dormitorios -y en especial el dormitorio de Juan María - estuviera cerrado o que las puertas tuvieran cerradura o candado que impidiera el acceso a los dormitorios al resto de habitantes del mismo domicilio.

2. 4.-No se encontró en el dormitorio ocupado por Juan María y Ezequiel ningún tipo de sustancia estupefaciente.

2. 5.-Las bolsas herméticas -contenidas en un paquete- no son pruebas inequívocas de su destino para el tráfico ilícito de sustancia estupefaciente, pues pueden tener múltiples utilidades no necesariamente delictivas.

2. 6.-Consta en los folios 845 a 852 fotocopias de las ocho hojas encontradas en la referida habitación o dormitorio de Juan María y Ezequiel en la que se pueden leer las palabras en alfabeto occidental 'fecha', 'King', números y grafía al parecer china.

A continuación -folios 853 a 861- aparecen fotocopias de los que se titula como 'traducción de las 8 hojas manuscritas'. No consta el nombre la persona que realizó esa traducción, ni su cualificación, ni su designación, sin haberse ratificado en juicio oral sobre dicha traducción, ni se reclamó por las partes que los intérpretes que intervinieron en el acto de juicio oral tradujeran dichas hojas.

Tampoco se practicó pericia caligráfica sobre la posible autoría de los manuscritos de las hojas, recordando que el acusado Juan María negó ser el autor de dichos manuscritos y de tales ocho hojas.

2. 7.-No podemos olvidarnos del dato -que apreciamos importante en la valoración del conjunto de la prueba- que la intervención del acusado Juan María no había sido detectada previamente a la fecha de su detención por los funcionarios policiales -ni siquiera su identidad-, a pesar de que el 'grupo' llevaba siendo investigado desde hacía cinco meses.

A la vista de tal déficit probatorio, en la valoración del conjunto de la prueba valorable, consideramos que no queda acreditada de forma suficiente e indubitada la implicación de Juan María en el delito contra la salud pública por la que ha sido acusado, por lo que así lo debemos declarar absolviendo a Juan María en virtud del principio in dubio pro reo

3.- Sobre la acusación de don Efrain por un delito contra la salud pública:

3. 1.-El Ministerio Fiscal plantea como prueba de cargo de la implicación de don Efrain en el delito contra la salud pública -aunque reconociendo que previamente a la entrada y registro realizada en la DIRECCION003 nº NUM032 , no se tenía conocimiento de la posible implicación de Efrain , y que solamente fue identificado en el momento en que se produjo la entrada y registro y por ello fue detenido- porque vivía con uno de los coacusados Casimiro , quien sí tenía ( Casimiro ) el teléfono intervenido y que en la habitación ocupada por Efrain -habitación que entiende de Ministerio Fiscal acreditado que era la de Efrain por ser la práctica habitual de los funcionarios policiales identificar la habitación conforme lo manifiestan los propios detenidos-, se encontró 0'1 gramos de metanfetamina, además de otros objetos, 11 bolsas, blister con 60 comprimidos, una botella, 7 paquetes de plástico blanco, objetos que entiende el Ministerio Fiscal acreditan de forma indiciaria que el acusado Efrain también se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, pues considera que los instrumentos y útiles encontrados están destinados a dicho tráfico ilícito.

Analicemos las pruebas de cargo que según el Ministerio Fiscal incriminan al acusado Efrain :

3. 2.-Consta en los folios 1159 a 1165 la diligencia de entrada y registro que se el día 27 de septiembre de 2011 en el domicilio ubicado la DIRECCION003 nº NUM032 - NUM020 de Madrid, conforme a la diligencia autorizada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés.

El Secretario Judicial pone de manifiesto las circunstancias en que se produjo la entrada, teniendo que llamar en la puerta de entrada unas cinco o seis veces, y que tuvieron que volver a bajar a la puerta de entrada de la finca y a llamar otras cinco o seis veces, ya que no se abría la puerta, siendo al cabo de un buen rato cuando se abrió la puerta por una las personas que se encontraban dentro. El auto de entrada y registro se notificó a Casimiro , y en el interior se encontraba, además, Efrain , Calixto y Efrain .

Se relata por el Secretario Judicial que 'comenzamos el registro por la habitación número NUM041 que es la que está al fondo del pasillo, la cual es habitada por Efrain y nos encontramos lo siguiente:

Un folio con numerosos números de teléfono dentro de un billetero;

Una bolsa pequeña de plástico blanco conteniendo restos de sustancia estupefaciente;

Una bolsa de plástico-tela de color roja con corazones dorados que contiene numerosas pastillas de distintos tamaños y colores, empaquetados en dosis para su venta; y en concreto una bolsita con seis cápsulas color marrón;

Una cajita azul con restos de polvo blanco que pudiera ser cocaína;

Diversos utensilios de plástico para la preparación y el consumo de drogas;

Tres cachimbas para fumar droga;

Una navaja de pequeñas dimensiones con una correa de cuero;

Una bolsa pequeña de plástico conteniendo polvo blanco que pudiera ser cocaína;

Dos cajas de pastillas de Augusto , con 24 pastillas cada una;

Dos teléfonos Nokia;

En una bolsa de color marrón que está dentro del armario nos encontramos dos bolsas de plástico que contenía seis pastillas de diversos tamaños en dosis para la venta;

Un machete de color caña de grandes dimensiones;

Un machete de monte con su funda;

7 paquetes de bolsas de plástico blanco para la distribución de dosis de droga;

Seis pequeños cilindros envueltos en papel blanco y rojo que contienen una sustancia marrón.

3.3.-Es significativo las valoraciones que se realizan en la diligencia de entrada y registro, pues no solamente describen los hallazgos, sino que también presumen su finalidad delictiva, lo que consideramos es ajeno a lo que debe ser una identificación objetiva de los objetos encontrados.

[Desconocemos -y echa de menos este tribunal- que con la trascendencia probatoria que tienen las diligencias de entrada y registro no son grabadas videográficamente].

Y en relación a las sustancias intervenidas en el dormitorio de Efrain , en el informe inicial los funcionarios policiales manifiestan que podrían constituir ketamina y también cócteles de pastillas mezclando éxtasis y anfetaminas con vitaminas (folios 324 y 325), pero el posterior análisis de la sustancias intervenidas realizado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, se desprende que solamente se encontró en la habitación de Efrain , como sustancia sujeta a fiscalización, metanfetamina de una pureza del 79'3 %, aunque sin especificarse peso alguno: Véase resultado del análisis obrante en el folio 1419 correspondiente a la muestra 54. De hecho el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solo atribuye a Efrain la cantidad de 0'1 gramos de metanfetamina.

El resto de sustancias incautadas en el dormitorio de Efrain se identificaron como sustancias no sujetas a fiscalización.

3. 4.-El acusado reconoce como propios determinados objetos de los encontrados en su dormitorio, pero no todos, atribuyendo gran parte de los objetos y sustancias intervenidas a su consumo habitual y personal, nunca al tráfico ilícito.

La mayor parte de los objetos reconocidos como propios por el acusado Efrain -por ejemplo la botella de plástico con pajita o las cachimbas -, así como otras sustancias encontradas, no puede afirmarse que son objetos o instrumentos destinados al tráfico ilícito de drogas, pues en la habitación de Efrain solamente, como sustancia prohibida, se incautó una cantidad inespecífica (0,1 gramos según el Ministerio Fiscal) de metanfetamina, no estando el resto sometidas a fiscalización, siendo por ello compatible que fueran para el consumo invocado por el acusado.

3. 5.-Respecto de otros objetos Efrain niega su propiedad, explicando que en ese dormitorio solamente tenía alquilada una cama para dormir y que en tal habitación entraba mucha gente.

Debe ponerse manifiesto que la DIRECCION003 nº NUM032 , NUM020 , no solamente vivía en el acusado Efrain , sino también que vivían otros individuos, en concreto, Casimiro y Calixto -acusado el primero en el presente procedimiento y que ha mostrado su conformidad con la acusación- y, en una tercera habitación, Efrain .

No consta que los dormitorios -y en especial el dormitorio de Efrain - estuvieran cerrados o que las puertas tuvieran cerraduras o candados que impidieran el acceso a los dormitorios al resto de habitantes del mismo domicilio.

3. 6.-Los funcionarios policiales manifiestan en el acto de juicio oral que hasta que Efrain no fue sorprendido en interior de la vivienda, se desconocía su existencia, y no les constaba -por constancia directa o por referencias- como persona que formaba parte del grupo, ni su implicación del mismo en las actividades que estaban siendo investigadas desde hacía cinco meses.

3. 7.-A la vista de tal déficit probatorio que acabamos de exponer, en la valoración del conjunto de la prueba valorable, consideramos que no queda actreditada de forma suficiente e indubitada la implicación de Efrain en el delito contra la salud pública por la que ha sido acusado, por lo que así lo debemos declarar absolviendo a Efrain en virtud del principio in dubio pro reo.

4.- Sobre la acusación de don Primitivo por un delito contra la salud pública:

4. 1.-Según el Ministerio Fiscal, en relación a Primitivo y sin perjuicio de que admite que no se le encontró en su poder ninguna sustancia estupefaciente y que no existe ningúna prueba directa del tráfico de sustancia estupefaciente, considera que sí que existe prueba indiciaria de su implicación en el delito contra la salud pública, invocando las intervenciones telefónicas en las que consta que se relaciona con Adriano y con Marcos , haciendo concreta referencia a entregas y pruebas de KIN o de 'Burbujas', que incluso en una conversación telefónica Primitivo le pide a su interlocutor que le ponga más sustancia ya que le iba a presentar a un cliente.

Afirma el Ministerio Público que de dichas conversaciones telefónicas se desprende que sin perjuicio de que Primitivo sea consumidor, no excluye que se dedique a la venta o tráfico de sustancia estupefaciente.

Invoca también el Ministerio Fiscal al testigo Fabio , que no compareció, a quien se le incautó determinada dosis de sustancias paciente y que identifico a Marcos y el teléfono de Primitivo como proveedores de dicha sustancia estupefaciente.

El Ministerio Fiscal también considera como prueba indiciaria de la implicación de Primitivo en el delito contra la salud pública por los seguimientos realizados por los funcionarios de Policía Nacional que lo vieron el día 25 de agosto de 2011 en el Hotel Hesperia , en compañía de Eliseo , quien le entregó una bolsa que subió a una habitación (folios 180 y 181), y posteriormente, también se le vio por los funcionarios policiales el día 3 de agosto de 2011 en la calle Antonio López, a donde acudió al domicilio (folios 124) de la DIRECCION000 en compañía de un individuo que salió con una bolsa blanca.

Por último invoca también el Ministerio Público como prueba que incrimina a Primitivo la agenda de tapas de color negro que según consta en el folio 451 se le ocupó en el momento de su detención, apareciendo fotocopiada en los folios 873 a 892, con la traducciones en los folios 891 y 892, cifras y nombres que afirma el Ministerio Fiscal son cifras que se refieren al tráfico de sustancia estupefaciente.

Analicemos las pruebas de cargo que según el Ministerio Fiscal incriminan al acusado Primitivo :

4. 2.-Se escucharon en la tercera sesión del juicio oral las conversaciones que el Ministerio Fiscal consideraba incriminaban a Primitivo en el delito contra la salud pública y, aunque de forma dificultosa, con la auxilio de dos intérpretes, valoramos el tribunal que en tales conversaciones mantenidas al parecer por Primitivo es posible -no se discute- que se refieren a sustancias estupefacientes, e incluso que Primitivo se referie a las mismas con mucha familiaridad y habitualidad, pero no necesariamente se desprende de las mismas la intervención de Primitivo como vendedor de las sustancias estupefacientes o como persona participante en un grupo de distribución de drogas.

De hecho en determinada conversación quien parece ser Primitivo se queja ante su interlocutor de la calidad previamente consumida y reclama determinada calidad de la sustancia, reclamación que entendemos que no obedece sino a su carácter de consumidor o de comprador, y no -necesariamente de vendedor.

Como afirma la defensa del propio acusado, resulta significativo la conversación mantenida por Primitivo con un individuo al que precisamente la reclama que ponga más cantidad de sustancia estupefaciente, ya que le ha presentado un cliente, conversación que entendemos refleja más bien la actitud de un comprador que reclama al vendedor mayor sustancia por el mismo precio, argumentando que le va a presentar un cliente, necesariamente al vendedor, exluyendo así su posición de vendedor ya que sería ilógico que si Primitivo fuera vendedor 'traspasara' a otro vendedor un cliente.

En conclusión, de las conversaciones telefónicas intervenidas y escuchadas en el acto de juicio oral no apreciamos prueba indubitada de una actuación de Primitivo como vendedor o participante en un gripo de distribución de sustancia estupefaciente, pues dichas conversaciones son perfectamente compatibles con la condición de comprador, y de hecho son más sugestivas de su posición de comprador que de vendedor de sustancia estupefaciente.

4. 3.-En segundo lugar consideramos que no puede tomarse en consideración como prueba indiciaria -conforme a las normas de valoración de dicha prueba que exige estén los datos indiciarios plenamente acreditados-, los seguimientos descritos por los funcionarios policiales los días 3 y 25 de agosto de 2011.

Según declararon en el acto de juicio oral funcionarios policiales de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación observaron a Primitivo que el día 3 de agosto de 2011 como caminaba acompañado de una segunda persona no identificada desde la calle Antonio López hasta la DIRECCION000 , al parecer domicilio de uno de los también encartados en el presente procedimiento, manifestando los agentes actuantes que vieron cómo este individuo no identificado que acompañaba a Primitivo salió del portal de la DIRECCION000 portando de una bolsa de color blanco, pero los funcionarios policiales - por estrategias policiales que desconocemos-, no decidieron la interceptación de estos individuos y la incautación de la bolsa al objeto de determinar su contenido por sí pudiera constituir una posesión de sustancia estupefaciente predeterminada al tráfico ilícito.

No se ha presentado como medio de prueba las posibles conversaciones telefónicas que hubiera podido tener Primitivo con otro de los acusados -al parecer Marcos , según diligencia policial no ratificada en la acto de juicio oral, por lo que desconocemos cuál fue finalidad de la visita efectuada por Primitivo a la DIRECCION000 número NUM001 , ni la relación que pudo tener con el individuo de identidad desconocida al que acompañó hasta dicho portal, ni el contenido del paquete, pues los funcionarios policiales renunciaron a la posible identificación del individuo y a la posible descubrimiento de contenido del paquete.

Lo mismo cabe decir respecto de la vigilancia realizada el día 25 de agosto de 2011 sobre Primitivo junto al Hotel Hesperia de Madrid, a quien vieron en la terraza de la cafetería del hotel, relatando los funcionarios policiales que vieron a Eliseo como le entrega una bolsa a Primitivo , bolsa que el parecer subió éste a una habitación del hotel, pero desconocemos el contenido de tal bolsa pues los funcionarios policiales, por motivos que desconocemos, decidieron no intervenir y no ocupar dicha bolsa al objeto de constatar si contenía sustancia estupefaciente.

Tampoco se ha reproducido en el acto de juicio oral la posible conversación telefónica que al parecer advirtió a los funcionarios policiales del encuentro en el Hotel Hesperia.

Por lo tanto, los dos seguimientos invocados por el Ministerio Fiscal como prueba indiciaria de la implicación de Primitivo en un delito contra salud pública, no son datos fácticos acreditativos de la tesis acusatoria, pues los hechos, tal como son relatados por los funcionarios policiales, resultan inocuos desde el punto de vista de la responsabilidad penal, en tanto se desconoce el contenido de las bolsas que al parecer vieron los funcionarios policiales portados por un individuo que nunca se identificó (el día 3 de agosto de 2011) y por Primitivo (el día 25 de agosto de 2011).

4. 4.-Invoca el Ministerio Fiscal como prueba de cargo de la implicación de Primitivo en el delito contra la salud pública la manifestación que al inicio de las investigaciones realizó Fabio a los funcionarios policiales cuando le ocuparon una dosis de sustancia estupefaciente e indicó que se las había facilitado un tal Ezequiel , facilitándoles unos teléfonos -inicialmente inútiles- y luego otros números de teléfono -ahora atribuidos a quien identificó como Marcos -, siendo uno de los teléfonos ocupados a Primitivo .

Pero sin perjuicio de que al inicio de las investigaciones las referencias dadas por Fabio podía justificar las intervenciones telefónicas, las referencias o implicaciones que hubiera podido referir Fabio sobre la persona o personas que le facilitaban la sustancia estupefaciente debería haber sido expuestas en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa.

Se propuso por el Ministerio Fiscal el testimonio de Fabio , pero no pudo ser localizado y no pudo declarar en el acto de juicio oral, por lo que no puede tomarse en consideración dichas posibles referencias de los compradores.

4. 5.-El acusado Primitivo niega que se le ocupara una agenda con tapas de color negro y el titulo 2011 en el momento de su detención, negando ser su propietario o el autor de los escritos contenidos en la misma.

Es cierto que consta en el atestado (folio 451) relatando que Primitivo fue detenido el día 27 de septiembre de 2011, sobre las 11:30 horas, a bordo de un Seat Ibiza en la Avenida de Abrantes, y que se le ocupó, además de un vehículo Seat Ibiza rojo, un teléfono, una agenda con tapas negras con el título 2011 'con anotaciones de fechas y cifras, parciales y totales'

Pero los funcionarios policiales NUM042 y NUM043 que procedieron a la detención de Primitivo declararon en el acto de juicio oral que no recuerdan que en el momento en que se le detuvo en la Avenida de Abrantes se le interviniera ninguna agenda con tapas de color negro, y aunque el segundo de ellos dice que es posible que se le intervinieran algún efecto, también dice que se le intervino una dosis de sustancia estupefaciente, extremo éste que no consta en el atestado. No podemos olvidar que conforme establece el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales' y que según doctrina del Tribunal Constitucional 'no constituyen, en sí mismo, actos de prueba, los atestados de la policía judicial, que procesalmente gozan del valor de denuncias ( artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .), por lo que no constituyen un medio sino, en su caso, un objeto de prueba' ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 31/1981 y 9/1984 );

No hemos podido encontrar como pieza de convicción la referida agenda, sin encontrar -salvo por error del Magistrado Ponente y de los funcionarios que le auxilian- la diligencia de remisión de la misma a esta Audiencia Provincial.

Consta en los folio 873 y siguientes fotocopias de lo que puede ser el contenido de una agenda.

A partir del folio 891 existe lo que se titula constituye la 'traducción resumen' de los manuscritos en la llamada 'agenda intervenida al detenido Adriano '. Conforme a tal traducción se indica:

«Hoja 1-6: Resumen del mes con cantidad de

3390 €, 3160, 2950 €, 1710 €, 168 €,

1108 €, 280 €, 416 €, 412 €, 4362, 680 €,

400 €, 320 €.

en la parte abajo de la hoja 5, pone como

Adrian + Jose Ramón + Balbino total = 8640

Hoja 7: Resumen del mes de Eloy y

Resumen de EVA

Hoja 8: Resumen del mes de Eloy y

Y Jorge

Hoja 9: Pulga día 15 1740,

Sordo día 15 2750,

Jorge día 15 1530,

Eva día 15 1640

Hoja 10-17 números. Algunos pone como

piso y con tal cantidad al lado.»

Hemos intentado reflejar la llamada 'traducción-resumen' tal como aparece en el folio 892 de las actuaciones.

No consta el nombre la persona que realizó esa traducción, ni su cualificación, ni su designación, sin haberse ratificado en juicio oral sobre dicha traducción, ni se reclamó por las partes que los intérpretes que intervinieron en el acto de juicio oral tradujeran dichas hojas.

Tampoco se practicó pericial caligráfica sobre la posible autoría de los manuscritos del contenido de la agenda, pericial que podía haber sido relevante ante la declaración del imputado Primitivo negando ser el autor de dichos manuscritos.

Por todo lo expuesto, consideramos que el contenido de la agenda no lo podemos considerar como prueba de cargo de la implicación de Primitivo en el delito contra la salud pública por la que se le acusa, no solamente porque no se ha acreditado mediante prueba practicada en el acto de juicio oral que Primitivo portara en el momento de su detención la referida agenda de 2011, sino porque tampoco se ha acreditado que su contenido haya sido manuscrito por el acusado y, por último, porque no se aportado una traducción fehaciente de los escritos en ella contenidos, por lo que no se puede extraer conclusiones incriminatorias de la misma.

4. 6.-A pesar de que en los diversos oficios remitidos por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación afirman que Primitivo se encontraba en un escalón inferior al de los jefes para la distribución de la sustancia y que incluso almacenaban -no grandes cantidades-, sustancia estupefacientes en sus domicilios para su distribución, lo cierto es que tal estructura de actuación delictiva no coincide con la del acusado Primitivo , pues los agentes de Policía Nacional que realizaron diversos seguimientos al acusado Primitivo afirmaron en el acto de juicio oral con cierta seguridad que Primitivo no tenía un domicilio conocido, habiendo vivido en diversos domicilios, incluso el domicilio de su novia, y que de hecho no fue detenido en ningún domicilio sino que fue detenido cuando estaba circulando con un vehículo al parecer de su novia, Seat Ibiza de color rojo, sin que en esos momentos tuviera un domicilio conocido.

4. 7.-En la necesaria valoración del conjunto de la prueba, la practicada en el acto de juicio oral, única susceptible de valoración para no vulnerar el principio de presunción de inocencia, consideramos que no ha quedado de forma suficiente e indubitada la implicación de Primitivo en el delito contra la salud pública por la que ha sido acusado, por lo que así lo debemos declarar absolviendo a Primitivo invocando expresamente el principio in dubio pro reo.

Tercero.1.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

2.-Con arreglo al 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Fallo

- CONDENAMOS, por conformidad, a don Juan Alberto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 362'57 euros, con responsabilidad personal de 10 días de privación de libertad en caso de impago, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

CONDENAMOStambién a don Juan Alberto como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se SUSTITUYE las anteriores penas de tres años de prisión y de un año de prisión impuestas a Juan Alberto por su EXPULSIÓNdel territorio nacional español durante el periodo de 10 años.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado Juan Alberto deberá pagar una novena parte de las costas procesales si las hubiera.

- CONDENAMOS, por conformidad, a don Eulogio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 3.026'37 euros, con responsabilidad personal de 10 DÍAS de privación de libertad en caso de impago, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se SUSTITUYE la anterior pena de tres años de prisión por la expulsión del territorio nacional español durante el periodo de 10 años.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar una novena parte de las costas procesales si las hubiera.

- CONDENAMOS, por conformidad, a don Raimundo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 53'01 euros, con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad en caso de impago, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

No ha lugar a la SUSTITUCIÓN de la anterior pena de tres años de prisión por la expulsión del territorio nacional español.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar una novena parte de las costas procesales si las hubiera.

- CONDENAMOS, por conformidad, a doña Gema como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 53'01 euros, con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad en caso de impago, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

No a lugar a la SUSTITUCIÓN de la anterior pena de tres años de prisión por la expulsión del territorio nacional español durante el periodo de 10 años.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

La acusada deberá pagar una novena parte de las costas procesales si las hubiera.

- CONDENAMOS, por conformidad, a don Casimiro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 100 euros,con responsabilidad personal de 10 DÍAS de privación de libertad en caso de impago, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se SUSTITUYE la anterior pena de tres años de prisión por la expulsión del territorio nacional español durante el periodo de 10 años.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar una novena parte de las costas procesales si las hubiera.

- CONDENAMOS, por conformidad, a don Leandro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 937'716 euros, con responsabilidad personal de 10 DÍAS de privación de libertad en caso de impago, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

No ha lugar a la SUSTITUCIÓN de la anterior pena de tres años de prisión por la expulsión del territorio nacional español.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar una novena parte de las costas procesales si las hubiera.

ABSOLVEMOSal acusado don Juan María del delito contra la salud pública del que ha sido acusado en el presente procedimiento.

Se declara de oficio una novena parte de las costas del proceso.

Devuélvase a Juan María el dinero que se le intervino en el momento de su detención.

ABSOLVEMOS al acusado don Efrain del delito contra la salud pública del que ha sido acusado en el presente procedimiento.

Se declara de oficio una novena parte de las costas del proceso.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida en el registro de su dormitorio en tanto sustancia de posesión ilícita.

ABSOLVEMOS al acusado don Primitivo del delito contra la salud pública del que ha sido acusado en el presente procedimiento.

Se declara de oficio una novena parte de las costas del proceso.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase las piezas de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-