Sentencia Penal Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 181/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00245/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Telf: 976 208 367
Fax: 976 208 787
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2013 0283827
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000181 /2014
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000423 /2013
RECURRENTE: Isaac
Procurador/a: MANUEL TURMO CODERQUE
Letrado/a: IGNACIO DE LOYOLA RADA RAMIRO
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA NÚM. 245/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH
En Zaragoza, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y en grado de apelación los
presentes Autos de Procedimiento Abreviado 423/13, procedente del Juzgado de lo Penal num. 8 de Zaragoza,
seguido por supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar contra Isaac , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Turmo Coderque, y defendido por el Letrado Sr. Rada Ramiro, siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Magistrada Ponente Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza, en los citados autos, con fecha 31 de Marzo de 2014 dictó Sentencia cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Isaac como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición a la penada de las costas procesales.

Se declara procedente el ABONO a la pena de prisión impuesta al penado del DÍA DE DETENCIÓN sufrido por el mismo en la presente causa ( artículo 58.1 del Código Penal ), salvo que hayan sido abonado en otra causa.'

TERCERO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- De la apreciación de las pruebas practicadas resultó probado y como tal se declaran: Que por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, en Diligencias Urgentes nº 76/12, se dictó en fecha 29 de junio de 2013 auto imponiendo al acusado Isaac -ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales- como medidas cautelares, en el marco de la orden de protección solicitada por la que había sido su pareja sentimental Irene , la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de distancia respecto de aquella, así como de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentare, imponiéndosele asimismo la prohibición de toda clase de comunicación con la misma, y todo ello hasta la finalización del procedimiento por resolución firme, y con apercibimiento de que el incumplimiento de las mismas podría constituir delito de quebrantamiento. Dicho auto fue debidamente notificado al acusado apercibiéndole que si incumplía las medidas incurriría en un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Que el acusado Isaac conociendo la existencia y vigencia de tales prohibiciones y contraviniendo aquellas voluntariamente, envió a las 22:28 horas del día 17 de julio de 2013 un mensaje wahtsapp al teléfono móvil número NUM000 de su expareja, desde el teléfono móvil número NUM001 prestado por una amiga, por el que pretendía saber de la hija común en estos términos: '...solo quiero saber de mi hija ya. No me interesa nada más. Si te mueres, si te matan no me interesa. Solo quiero sabe de ella y ya ok. Tu estás más que enterrada en mi vida no vales nada para mí y si te hablo es por la desgracia de aver tenido mi hija contigo.

Solo kiero saber de ella. No me vas a decir nada. De mi hija.' Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza en el Juicio Rápido 250/13, dimanante de la causa en que se habían adoptado las medidas cautelares, se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2013 por la que se absolvió al acusado -que no había comparecido al acto de la vista- del delito amenazas por el que fuera acusado, sentencia en que se dejaron sin efecto las medidas cautelares acordadas. Sentencia recurrida en apelación por la Acusación Particular.' Hechos Probados que como tales se aceptan

CUARTO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Isaac , que fue admitido en ambos efectos, y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Como motivo del recurso se invoca aplicación indebida del art. art. 468.2 del C.P , puesto que en la actuación del acusado no concurría el elemento subjetivo del tipo, puesto que en el momento en que se comunicó con su ex-pareja vía whatsapp, tenía el convencimiento de que la medida cautelar por la que se le prohibía la comunicación con la Sra. Irene había perdido su vigencia, y ello porque así se lo había comunicado el letrado que defendía sus intereses en el procedimiento nº 250/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza, en el que dicha medida cautelar se había dictado, y en el que el Sr. Isaac resultó absuelto, dictándose Sentencia por la que quedaban sin efecto las citadas medidas cautelares.

Para el recurrente, en el presente caso concurre un supuesto de error previsto en el art. 14 del C.P , puesto que el Sr. Isaac que, hasta ese momento había cumplido la prohibición de acercamiento y comunicación con la Sra. Irene , entendió de forma incorrecta la información que le dio su letrado tras la celebración del juicio, y cuando se comunicó con su expareja actuó en la creencia de que no estaba quebrantando ninguna medida cautelar, al considerar que había perdido vigencia la misma, por lo que existiendo un error invencible procedería la libre absolución, e idéntica solución debería alcanzarse, si se considerase que el error en el que incurrió el acusado era vencible, dado que conforme al art. 14 del C.P .: 'El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente', y como quiera que el delito de quebrantamiento de condena no puede cometerse por imprudencia, la conducta no sería punible.



SEGUNDO .- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción resulta que con fecha 29 de junio de 2013, en el seno del DUD 76/13 seguido ante el Juzgado de instrucción nº 9 de Zaragoza se dictó un auto por el que se concedía orden de protección en favor de Irene , que incluía la adopción de medidas cautelares penales consistentes en prohibición a Isaac de aproximación a menos de 200 metros de Irene , y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

En dicha resolución se hacía constar que estas medidas se extenderían hasta la finalización del procedimiento por resolución firme. Resolución que le fue notificada al acusado.

Aquel procedimiento se remitió para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza, dando lugar al procedimiento nº 250/13, en el que con fecha 18 de Julio de 2013 se dictó sentencia por la que se absolvía Isaac del delito de amenazas en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado, resolución contra la que se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, y que a fecha 16 de agosto de 2013 no había devenido firme.

Consta en las actuaciones que sobre las 22:38 horas del día 17 de Julio de 2013, estando vigente la orden de protección dictada en favor de Irene , Isaac le envió un mensaje de whatsaap, y lo hizo desde el teléfono móvil n º NUM001 , el cual no era titularidad del acusado.

En consecuencia, existe prueba de cargo suficiente en base a la cual se estructuran los elementos del tipo del art. 468 del C.P .: a) El normativo, representado por la existencia de una resolución judicial que impone una condena o medida cautelar; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento de la existencia de la resolución judicial que impide la comunicación, y la voluntad de incumplirla.

Se dice por la defensa que el acusado actuó en la creencia errónea e invencible de que la orden de protección había perdido su vigencia, y por tanto sería de aplicación el error del tipo previsto en el art. 14.1 y 2 del C.P ., que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, que de estimarse invencible conlleva a la exención de responsabilidad, y de considerarlo vencible, a su castigo como imprudente cuando ello sea posible. Este error habría venido motivado por el hecho de que ese mismo día 17 de julio de 2013 se había celebrado el juicio oral en la causa donde se había dictado la orden de protección que se dice quebrantada, y que, tras la celebración del juicio, el abogado del acusado le informó que la orden de protección había sido dejada sin efecto. Trata de acreditar este extremo a través de la sentencia dictada el 18 de julio de 2013 , en la que se absolvía al acusado.

En todo caso, y 'El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 C.P .) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada ha de probarse por quien la alega, algo que no ha sucedido en el caso que nos ocupa, hallándonos ante un mera manifestación del acusado, huérfana de prueba, cuando le hubiera sido muy fácil traer como testigo al letrado que defendió los intereses del Sr. Isaac en el procedimiento 250/13 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza, a fin de que hubiera podido explicar cuales fueron los términos de la conversación que tuvo con su cliente, y si de ellos se pudo generar un error en el acusado. No obstante lo anterior, además de no acreditar qué circunstancias pudieron concurrir en orden a valorar, no solo su existencia sino para generar confusión en un hombre medio, el propio actuar del acusado pone de manifiesto que en el momento de comunicarse con la Sra. Irene tenía perfecto conocimiento de la vigencia de orden de protección, y, por tanto de la prohibición de comunicarse con ella, y pese a ello, de forma consciente y voluntaria, movido por el animo de incumplir dicha prohibición y molestar a Irene , le remitió unos mensajes de whatsaap, cometiendo el delito de quebrantamiento de condena. En primer lugar, ni la hora, ni el contenido de los mensajes justifican su emisión, y entendemos que hecho de utilizar el teléfono móvil de una tercera persona, ajena a los problemas judiciales de la pareja, para ponerse en comunicación con la Sra. Irene , no hace sino poner de manifiesto que el acusado, conociendo la ilicitud de su conducta, trataba de lograr su impunidad, puesto que al no ser el titular del teléfono desde el que se llevaba a cabo la comunicación, se dificultaba su identificación, como ya sucedió en el procedimiento donde se dictó la orden de protección, y en la que resultó absuelto.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado Isaac contra la Sentencia de la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal num. 8 de Zaragoza de fecha 31 de marzo de 2014 , procede CONFIRMAR la misma, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.