Sentencia Penal Nº 245/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 333/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 333/14-G Appra

Procedimiento Abreviado n.º 570/13

Juzgado de lo Penal n.º 9 de Barcelona

SENTENCIA nº 245/2015

ILMOS. SRES.:

D. ª MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

D. ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a ocho de abril de dos mil quince.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 333/14 Appra, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 570/13 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Barcelona, por delito de malos tratos en el ámbito familiar, contra Gumersindo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada el día 5 de agosto de 2014 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Gumersindo como responsable criminal en concepto de autor de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, una falta de daños y una falta de respeto y consideración a los agentes de la autoridad, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de embriaguez, a la pena por el delito de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Además de las accesorias de prohibición de tenencia y porte de armas por un periodo de NUEVE MESES.

Asimismo se le impone la prohibición de aproximarse a Noemi , a la vivienda en la que resida, su lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse con Noemi , por cualquier medio por un periodo de un año.

Por cada falta, se le impone la pena de ocho días de multa con una cuota diaria de seis euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

La multa impuesta se hará efectiva en dos plazos de 54 euros cada plazo. En caso de falta de pago de la multa, se acudirá a la vía de apremio, no hallándose bienes o siendo estos insuficientes, se hará efectiva la responsabilidad personal subsidiaria descrita.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales y a que indemnice a Caixa Renting en 47,65 euros por los materiales y en 25 euros por la mano de obra, devengando estas cantidades el interés legal.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Gumersindo con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D. ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Probado y así se declara, que Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Crehueta número 22, de la localidad de Masquefà, partido judicial de Martorell, sobre las 00:30 horas del día 7.9.2.013, en compañía de su pareja Noemi , y tras discutir con ella y con intención de menoscabar su integridad física, estando ella arrodillada frente a él, la golpeó dándole un puñetazo en la espalda, para a continuación, y con idéntica intención, la izo de los cabellos, suspendiéndola en el aire. No consta que señora Noemi sufriera lesión alguna, manifestando en todo momento que no quiere ejercer ningún tipo de acción contra el acusado.

A continuación el acusado, 8una vez detenido y dentro del vehículo policial marca Seat modelo, Altea matrícula ......QQ y propiedad de Caixa Renting, con el propósito de menoscabar la propiedad ajena, dio un cabezazo al cristal de la puerta trasera hasta quebrarlo. Dichos desperfectos han sido tasados en 87,91 euros, siendo la partida de materiales 47,65 euros y la mano de obra de 25 euros, y el resto el abono del IVA.

Que posteriormente, y tras su conducción al Hospital de Martorell, el acusado, faltando a la consideración debida a los agentes de la autoridad que representan los agentes de la policía local de Masquefa números NUM000 y NUM001 , les dirigió expresiones como hijos de puta, maricones, cabrones de mierda, no tenéis huevos sin placa ni pistola....', que cuando los viera fuera de servicio les daría un golpe en la cabeza, les arrancaría la nariz, les daría un cuchillazo.

En el momento de los hechos, las facultades cognitivas y volitivas del acusado se veían muy afectadas por el alcohol.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditiumque es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- En el recurso presentado por la defensa del acusado se invoca como primer motivo de apelación error en la apreciación de la prueba, aunque, como el propio recurrente reconoce, se haga incorrectamente bajo la rúbrica de 'existencia de dudas razonables sobre la autoría de los hechos. In dubio pro reo'.

Y es que, ciertamente, el principio 'in dubio pro reo', como se dice, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 , solo vale cuando las dudas las proclama la sala de instancia, no cuando es la propia parte recurrente quien pretende su existencia; solo entonces es cuando la solución a adoptar ha de ser la más beneficiosa para el acusado. Y es claro que en el presente caso la Juez de lo Penal no ha hecho mención alguna a la concurrencia de dudas en la valoración de la prueba.

De la lectura del recurso se desprende que, en realidad, lo que se pretende por el recurrente es sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora a quoobtenido con la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no puede ser acogida en esta alzada puesto que la relación fáctica de la sentencia impugnada solo puede ser sustituida en apelación en el caso de darse alguno de los supuestos que han sido expresados en el párrafo 2º del Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, ninguno de los cuales concurre en el presente supuesto.

Se alega por el recurrente que el acusado y Noemi negaron la agresión física, no existiendo ningún parte médico que pueda fundar la existencia de la agresión pretendida. Por otro lado, el apelante estima que la declaración de la testigo Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM002 es, según literalmente se dice, perfectamente inútil, pues solo realizó funciones de apoyo de los dos agentes de la Policía Local que realizaron la detención; y, finalmente, en cuanto a estos últimos testigos, se dice que incurrieron en contradicciones entre ellos y que, dados el lugar y la hora a la que ocurrieron los hechos, no resulta verosímil que pudieran ver lo que dijeron ver, debiendo tenerse en cuenta, además, que el agente n.º NUM001 indicó no recordar con qué mano había agredido el acusado.

No se comparten los argumentos del apelante. Ninguna razón se atisba para pensar que los agentes n.º NUM001 y NUM000 de la Policía Local de Masquefa puedan haber faltado a la verdad o se hayan equivocado en sus apreciaciones de lo ocurrido. Ambos describieron unos mismos hechos, incluso en sus declaraciones ante el Juez instructor -que son las que cita el recurrente- aun cuando, lógicamente, no de forma idéntica. Así, en el recurso se dice que uno declaró que el acusado había dado un puñetazo en la espalda a Noemi ; el otro, que le propinó un golpe de arriba abajo. Pues bien, si se tiene en cuenta cómo estaba situada la pareja -el acusado sentado en una escalera, unos tres escalones por encima de la víctima, que estaba de rodillas y agachada- es evidente que el puñetazo o golpe que él le propinó en la espalda fue dado de arriba abajo. Es más, el segundo agente en el plenario, aunque volvió a repetir que el acusado dio 'un golpe de arriba abajo', incluso lo escenificó moviendo su mano con el puño cerrado y expresamente aclaró que fue un puñetazo. También añadió de forma espontánea que el acusado tiró del pelo a su ex pareja, lo que no es una contradicción con lo que anteriormente había declarado ante el Juez instructor -como se dijo por el letrado de la defensa-, sino una ampliación que justificó diciendo que, si anteriormente solo había hecho referencia al golpe en la espalda, es porque eso fue lo que más le impactó.

También se dice en el recurso que uno de los agentes dijo haber visto la escena a una distancia de cuatro metros y el otro, a medio metro. Nuevamente el recurrente hace referencia a las declaraciones sumariales sin tener en cuenta que la posible contradicción -que no es tal, pues uno de los agentes se refiere a la distancia desde donde veían la escena y el otro, a la distancia a la que estaban de la puerta- ha quedado totalmente disipada en el juicio oral, donde el agente n.º NUM001 declaró que 'estaban pegados' a la puerta cuando lo vieron y el agente n.º NUM000 , que estaban a unos 30 o 40 cm; precisando el primero, cuando el letrado de la defensa le preguntó por los 4 metros mencionados en su declaración judicial, que la distancia a la que vio la escena era más o menos a la que estaba él del letrado en la Sala (unos 4 metros).

Asimismo, por el recurrente se expresa la duda de que los agentes pudieran ver el interior del portal, dado que era de noche, un día de diciembre y aquél estaba a oscuras. Pues bien, los testigos no tuvieron la más mínima vacilación al manifestar que, aunque el portal tenía la luz apagada, vieron perfectamente la escena porque el espacio interior era muy pequeño y llegaba la luz del alumbrado público.

Finalmente, en cuanto a las declaraciones de los agentes, se dice en el recurso que el agente con n.º NUM001 dijo no recordar con qué mano había golpeado el acusado a su pareja. Así fue, pero dicho olvido no tiene la relevancia que se le pretende dar, y el testigo aclaró con contundencia que no lo recordaba por el tiempo transcurrido pero que, si se lo hubieran preguntado al poco tiempo de los hechos, lo hubiera sabido responder.

Por último, debe hacerse mención a que el hecho de que Noemi negara haber sido agredida, aparte que su manifestación fue contradictoria, pues ella misma dijo después no recordar lo sucedido por su estado etílico, no desvirtúa las declaraciones de dos testigos imparciales. Tampoco el hecho de que no conste ningún parte o informe médico que acredite la agresión hace dudar de su existencia, como se pretende en el recurso, puesto que se explica por la negativa de Noemi de acudir al médico y de ser examinada por el médico-forense.

En definitiva, procede la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se invoca indebida inaplicación de la eximente del art. 20.2 del Código Penal .

Considera insuficiente el recurrente la atenuante muy cualificada (sic) del art. 21 n.º 1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal aplicada en la sentencia, aduciendo que de las pruebas practicadas resulta que el acusado padecía un trastorno mental a consecuencia del consumo excesivo de alcohol.

Como se dice en la sentencia impugnada, se ha acreditado que el acusado en el momento de comisión de los hechos estaba muy bebido, pero no hasta el punto de eximirle totalmente de su responsabilidad. Y, efectivamente, ninguno de los testigos declaró que el acusado no fuera consciente de lo que hacía. Tampoco en los partes médicos obrantes en autos se recoge tal afirmación, únicamente que presentaba fetor enólico y que era difícil el interrogatorio y la exploración física, pero no se especifica que fuera por su estado de inconsciencia, sino porque no se dejaba examinar, por lo que el motivo no puede ser acogido.

En el mismo apartado del recurso, y vinculado a la intoxicación etílica, se dice que los hechos, en caso de no aplicarse la eximente, deberían ser calificados como una falta de lesiones porque el descontrol por parte del acusado de sus actos por el alcohol indica que no existió 'superioridad alguna ni en consecuencia violencia doméstica', citando como apoyo de su pretensión la sentencia n.º 161/2014, de 7 de febrero, de esta Sección 20 .

Confunde el recurrente los conceptos. La agresión, por la manera de producirse, con la mujer arrodillada pidiendo auxilio, sin duda cae de lleno dentro del tipo penal aplicado, y ello con independencia del grado de afectación del acusado por el alcohol. Además, la sentencia citada como apoyo de su pretensión en absoluto califica los hechos como falta de lesiones por el hecho de encontrarse el autor bajo los efectos del alcohol, sino porque el supuesto a que se refiere es, como en ella se dice, 'una agresión mutua de ambos miembros de la pareja con acometimientos físicos mutuos, en igualdad de condiciones, con participación activa de cada uno en la pelea física, causando lesiones al otro'.

CUARTO.- Como tercer motivo de apelación se alega la desproporcionalidad de la pena de prisión impuesta, considerándola excesiva atendidas la gravedad de los hechos y la severa intoxicación etílica que presentaba el acusado.

El motivo merece acogimiento, puesto que, efectivamente, la pena impuesta en la sentencia impugnada resulta desproporcionada atendidas las circunstancias y, en especial, la intensidad de la intoxicación sufrida por el acusado, que no anuló sus facultades intelectivas y volitivas, pero si las mermó considerablemente.

Así, se considera que deben rebajarse las penas principales impuestas por el delito en dos grados, de conformidad con el art. 68 del Código Penal - que es el precepto aplicable, y no el art. 66.1.2ª del Código Penal , pues la circunstancia aplicada en una eximente incompleta y no una atenuante muy cualificada, como se dice en la sentencia-, por lo que las penas que se estiman adecuadas son dos meses y diez días de prisión y cinco meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Ahora bien, de acuerdo con el art. 71.2 del Código Penal , siendo la pena de prisión inferior a tres meses, imperativamente procede su sustitución conforme al art. 88 del Código Penal , por lo que en este caso, tratándose de un delito relacionado con la violencia de género, se debe sustituir por setenta jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad o setenta días de localización permanente.

La determinación de por cuál de las dos penas alternativas se sustituye, habida cuenta que el acusado no ha prestado consentimiento expreso a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pero en el recurso es la que, para el caso de condena, se solicita, deberá hacerse antes del inicio de la ejecución, previa audiencia al penado.

Esta posibilidad de diferir al trámite de ejecución la fijación de la pena por la que se sustituye la de prisión en los supuestos del art. 71.2 del Código Penal ha sido admitida por el Tribunal Supremo. Así, en la sentencia n.º 413/2013, de 10 de mayo , se afirma lo siguiente: ' Y como quiera que la pena impuesta puede ser reemplazada por alguna de las alternativas previstas en el art. 88 del CP -multa, trabajos en beneficio de la comunidad o pena de localización permanente-, resulta obligada la audiencia del penado. Por ello, antes de dar inicio a la ejecución, deberá proceder el Tribunal de instancia, conforme exige el precepto citado, a sustituir, previa audiencia de las partes, la pena de prisión impuesta por el delito de estafa del art. 248 del CP . La posibilidad de sustitución después de la sentencia, mediante auto motivado y antes de iniciar la ejecución, se desprende del tenor literal del art. 88 del CP y ha sido expresamente confirmada por esta Sala en varias resoluciones, de las que la STS 249/2007, 6 de marzo , constituye un claro ejemplo.'

QUINTO.- Como último motivo de apelación se discrepa del establecimiento de responsabilidad civil a favor de Caixa Renting por los daños causados en el vehículo policial, puesto que, se dice, no se ha practicado prueba alguna para comprobar si los daños ya han sido indemnizados por el seguro del automóvil, por lo que podría producirse un enriquecimiento injusto al indemnizarse por duplicado a la víctima.

El motivo debe ser desestimado. La indemnización se ha fijado a favor de quien figura como propietaria del automóvil, lo que es correcto. En su caso, correspondía a la defensa probar que aquélla ya había sido indemnizada y, por otro lado, de producirse el hipotético enriquecimiento injusto, sería una cuestión que, en su caso, debería solucionarse ante la jurisdicción civil.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Gumersindo , contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 570/13, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmenteaquélla en el sentido de imponer al acusado, por el delito de maltrato del art. 153.1 del Código Penal , las penas principales de cinco meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos meses y diez días de prisión, debiendo proceder el Juzgado de lo Penal, previa audiencia de las partes, a la sustitución de la pena de prisión por la setenta días de trabajos en beneficio de la comunidad o setenta días de localización permanente,manteniéndose en su integridad el resto de sus pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, a 9 de abril de 2014. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.