Sentencia Penal Nº 245/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1214/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4103441P20071001506

Nº Procedimiento: Rollo 1214/2014 2 R

Asunto:

Procedimiento Abrev. 55/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 de Coria del Río

Negociado: 2R

S E N T E N C I A Nº 245 /15

PRESIDENTE ILMO. SR.

ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO( Ponente).

LUIS GONZAGA ORO PULIDO SANZ.

En la ciudad de SEVILLA a 19 de Mayo de Dos Mil Quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado nº 55/11 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Coria del Río por delito de ESTAFA , en el que viene como acusados;

Sergio , DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1950, hijo de Luis Pedro y Araceli , vecino de Isla Mayor sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Pérez González.

Bruno con DNI NUM002 nacido el NUM003 de 1978, hijo de Sergio y Marisol , vecino de Isla Mayor (Sevilla), con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Pérez González.

Hernan , DNI NUM004 nacido el NUM005 de 1943, hijo se Ovidio y Adela vecino de Coria del Río (Sevilla), con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Veloso Palma.

Ha sido Acusación Particular Sociedad de Desarrollo de Coria S.A, SODECORSA representado por la Procuradora Sra. Ortega Díaz, parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 13 de abril de 2015, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testigos y documentales propuestas y admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal consideró, en conclusiones definitivas, que los hechos son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248 y 249 y 250 1 6º en relación con los arts. 16 y 62 todos del CP . Son autores los acusados conforme al art. 28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: la pena de 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 5 meses a razón de 10 euros día con privación de libertad de 75 días caso de impago y costas por iguales partes.

TERCERO.-La Acusación Particular que ejercita Sociedad de Desarrollo de Coria S.A, SODECORSA entendió que los hechos constituyen un delito de estafa de los arts. 248 y 250 apartado 1 circunstancias 1º, 2º y 6 ª y apartado 2 en relación con el anterior, en grado de tentativa, conforme redacción del Código Penal vigente hasta 2 de diciembre de 2007.

Respecto de la invocación del artículo 250 en los apartados referidos, debe tenerse en cuenta que SODECOR, S.A., es una entidad mercantil cuyo capital social está íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Coria del Río, y que tiene por objeto la promoción de la iniciativa pública y privada para favorecer el desarrollo empresarial de la localidad de Coria del Río, lo que redunda en el beneficio de todos los habitantes de dicho municipio.

Asímismo, debe tenerse en cuenta la importante suma pecuniaria que se estaba reclamando en el repetido juicio cambiario.

El artículo 62 del Código Penal regula la tentativa de delito y el artículo 70.2 la formación de la pena inferior en grado.

Los acusados son responsables en concepto de autor.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Así pues, ha de imponerse a Don Sergio las siguientes penas:

1.- Por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de prisión de cuatro años menos un día, accesorias de privación de sufragio pasivo.

2.- Multa de 12 meses menos un día, a razón de 25 euros/día.

3.- La condena en costas del procedimiento.

De igual modo, a Don Bruno deben imponerse las siguientes penas:

1.- Por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de prisión de cuatro años menos un día, accesorias de privación de sufragio pasivo.

2.- Multa de 12 meses menos un día, a razón de 25 euros/días.

3. La condena en costas del procedimiento.

Por último, a Don Hernan deben imponerse las siguientes penas:

1.- Por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de prisión de cuatro años menos un día, accesorias de privación de sufragio pasivo.

2.- Multa de 12 meses menos un día, a razón de 25 euros/día.

3.- La condena en costas del procedimiento.

CUARTO.-La defensa en igual trámite, interesó la libre absolución de sus defendidos con declaración de oficio de las costas procesales y en caso de condena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas .

Los acusados Sergio , Bruno y Hernan ,todos mayores de edad y sin antecedentes penales, en su calidaD de socios de la empresa 'PREINDUSTRIALIZADOS DE HORMIGÓN, S.L.' (PDH) (los dos primeros como socios y el tercero a través de la entidad Gabinete y Desarrollo Andaluz, S.L. con participación en la empresa PDH) suscribió con la empresa SOCIEDAD DE DESARROLLO DE CORIA DEL RÍO, S.A. (SODECORSA), el 2 de marzo de 2006 por Escritura Pública un contrato de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca a favor de la primera de ella.

En dicho contrato SODECORSA reconocía a favor de PDH una deuda ascendente a 244.551Ž22 €, procedente de un contrato de obra y suministro que había realizado PDH, y el impago inicial, por parte de SODECORSA de pagarés que había expedido a favor de PDH. Despues de la firma del referido contrato los pagarés de los Bancos, Bancaja, Banco Popular y Cajamadrid fueron rescatados y devueltos por Sodecorsa, pero como PDH no pudo hacer frente a todos para su rescate, algunos de ellos, que no fueron rescatados, continuaron bajo la posesión de la entidad Banco de Andalucía.

En fecha 15/6/06 se suscribió ante Notario, escritura pública entre PDH y Mapfre Caución y Crédito S.A. contrato de cesión parcial de crédito y subrogación hipotecaria, en base a la deuda anterior y por importe de 92.665,56 €, notificando dicha cesión en fecha 5/7/06 a SODECORSA, quien en virtud de ello, procedió a abonarle dicha suma en fecha 28/8/06 y 27/11/06 a la entidad Mapfre Caución.

Por su parte SODECORSA, también abonó a PDH parte de la deuda ascendente a 114.282Ž40 € en fecha 28.8.06.

Por los pagares endosados al Banco de Andalucía y que no pudieron ser rescatados por PDH por falta de dinero, el Banco de Andalucía interpuso demanda de juicio cambiario contra SODECORSA y PDH en reclamación de cantidad de 99,764Ž91 € en base al impago de los pagarés (demanda 242/06 seguidas en el juzgado de Coria del Río nº 2). Una vez iniciada la demanda, Banco de Andalucía cede el crédito en fecha 31.3.06 al también acusado Hernan , en su calidad de representante legal de la empresa 'Gabinete y Desarrollo Andaluz, S.L.'.

La demanda siguió hacia delante hasta que se interpuso la presente denuncia y las mismas quedaron paralizadas por prejudicialidad penal, no llegándose a dictar resolución a favor de los imputados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa ni de insolvencia punible, y es así porque no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige los hechos que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular, hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal, dudas que, por imperativo del principio in dubio pro reo, determinan que deba dictarse sentencia absolutoria, y ello porque ninguna prueba se practicó en el solemne acto del juicio oral que haya determinado que conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lograra la convicción acerca de la culpabilidad del acusado.

La constatación de déficit probatorio de cargo suficiente impone la absolución de los acusados Sergio , Bruno y Hernan .

La doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado.

La negación de los hechos por los acusados supone la obligación de probar los negados a la acusación.

En el proceso penal todos los hechos son formalmente controvertidos y por tanto en cuanto afirmados, están necesitados de prueba, sin que quepa otorgar eficacia a mera alegación de los testigos de la acusación, cuando como veremos no son convincentes, ni fuerza a presunciones legales que dispensen o inviertan la carga de la prueba.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados, en los términos expuestos, no son legalmente constitutivos de un delito de estafa. La estafa es, algo más que el simple incumplimiento. Según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, STS 415/2.002, de 8 de marzo , son elementos del delito de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas. para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en la misma línea en la más reciente Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que 'el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Esto es, el engaño ha de ser tanto objetivamente bastante como subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conducirá a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que en el ámbito de la protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables para la victima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997y las que en ella se citan, 2 de marzoy 19 de mayo de 2000, y 24 de septiembre de 2001)'.

En definitiva, no todo incumplimiento contractual ni por supuesto, reclamacion civl de pagares supone la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles( STS 10-12-97 ). El solo incumplimiento de una determinada obligación, como impago de pagarés o su exigencia en sede judicial una vez satisfecho su importe, no es suficiente para demostrar que el firmante de la misma ya tenía, en el momento de la celebración del contrato, el propósito de no cumplir con la obligación contraída, no siendo suficiente con la causación de un perjuicio, pues lo realmente relevante es la actitud engañosa.

TERCERO.- En el presente caso, no consideramos la existencia del delito en grado de tentativa como postula el Ministerio Fiscal. Dice el Mº Fiscal que los tres acusados cometieron delito de estafa porque pese al conocimiento y la existencia de los negocios jurídicos que relaciona en su escrito de acusación, y con posterioridad a la cesión del crédito antes referido, con ánimo de ilícito beneficio por parte de los imputados se procedió a endosar los referidos pagarés a favor del Banco de Andalucía, quien interpone demanda de juicio cambiario, la demanda siguió adelante hasta que se interpuso la presente denuncia y las mismas quedaron paralizadas por prejudicialidad penal, no llegándose a dictar resolución a favor de los imputados, y por ello considera que los hechos son constitutivos de estafa en grado de tentativa.

Por su parte, la acusación particular mantiene que los acusados a través de dicha demanda de juicio cambiario se está pretendiendo cobrar dos veces el mismo crédito. Se afirma que se inicia la defraudación cuando entre PDH (Preindustrializados de Hormigón), quién se crea la apariencia de ser tenedora de los pagarés, y SODECORSA se otorga una escritura para pago de lo adeudado, una posterior cesión de crédito entre PDH y Mapfre y además se ha pagado parte del crédito por SODECORSA a PDH y Mapfre.( folio 1415).

Dicho fraude se continua con la interposición de la demanda de juicio cambiario; se pretende cobrar a través de este procedimiento judicial dos veces el mismo crédito, interesando para ello los acusados distintas empresas de las que son dueños y partícipes.

Se intentó engañar al Juez de Primera Instancia a quien se intenta inducir al dictado de una resolución errónea en perjuicio de Sodecorsa.

CUARTO.-Pues bien, establecidos los términos acusatorios, todo parece indicar que el delito objeto de acusación es un delito de estafa genérico que contempla el art. 248 y sanciona el art. 249 con el subtipo agravado del art. 250.1-6º (especial gravedad) en redacción del CP vigente hasta 2007; y una estafa procesal que contempla el art. 250,7 redactado de acuerdo con la LO 5/2010 de 22 de junio,( antes 250.2 del C.P .) al que parece referirse el inciso primero del escrito de acusación en su parte final, que hemos transcrito.

Centrados en el tipo básico de estafa consideramos que de la prueba practicada no advertimos la existencia siquiera indiciaria de delito.

La estafa requiere de prueba de que todos los acusados se han puesto de acuerdo, desde el inicio, para mediante engaño producir un engaño en Sodecorsa que la ha inducido a abonar el importe de lo debido a pesar de que los acusados no le han devuelto los pagarés.

Pues bien, lo primero que queremos hacer ver es que los únicos pagarés no retornados son los 3 endosados al Banco de Andalucía, pues el resto, es decir, aquellos a los que hace referencia el folio 930 (vuelto),-documento unido a la escritura de 2/3/2006- esto es, los endosados a favor de Caja Madrid, Banco Popular, Bancaja, para nada se hace referencia a ellos, luego hay que entender que fueron rescatados y entregados a Sodecorsa.

Ceñida la cuestión estos 3 pagarés que fueron objeto de la demanda de juicio cambiario del Banco de Andalucía contra PDH y Sodecorsa (folio 224), observamos que Banco de Andalucía es el legítimo tenedor inicial ya que había sido endosados por PDH Preindustrializados de Hormigón S.L.

Pues bien, en el supuesto de que PDH no haya entregado los pagarés a Sodecorsa, a pesar de haber recibido el dinero en fecha 28 de agosto de 2006, no por ello su conducta es delictiva porque no existe engaño alguno antecedente y el incumplimiento de su obligación debe incardinarse en mero incumplimiento civil.

Los pagarés, no están en posesión de PDH sino del Banco de Andalucía y sólo cuando sean rescatados, previo abono al Banco, será cuando pueda ser devueltos a Sodecorsa. Pero, si PDH no cumple con la obligación de rescatarlos, está incumpliendo una obligación derivada de no haber destinado el abono recibido al rescate de todos los pagarés, que no por ello se puede decir que haya engañado a Sodecorsa. Es más, al tiempo de la entrega del dinero por parte de Sodecorsa, bien pudo esta exigir a PDH la devolución de los pagarés, previo rescate del tenedor Banco de Andalucía. Nada de esto se hizo.

La demanda cambiaria del Banco de Andalucía en nada altera el razonamiento anterior porque Banco de Andalucía no tiene acuerdo alguno con PDH, simplemente, ejercita su derecho conforme al art. 819 de la LE. Civil y 96 de la Ley Cambiaria del Cheque.

De la posterior cesión del crédito por parte del Banco de Andalucía el 31 de marzo de 2006 al otro acusado Hernan en su calidad de representante legal de la empresa 'Gabinete y Desarrollo Andaluz SL', tampoco puede derivarse responsabilidad penal para éste porque este contrato goza de apariencia de legalidad y ninguna relación ni pacto previo mediando engaño puede establecer entre éste y la Sres. Bruno Sergio en este tiempo.

A este respecto no debemos olvidar que al Sr. Hernan y al Sr. Sergio le fueron revocados los poderes en PDH el 3 de agosto de 2005 (folio 94), luego ninguno de ellos ostenta poder de disposición alguna en PDH en la fecha 2 de Marzo de 2006 8 Escritura de reconocimiento de deuda).

QUINTO.-No se puede mantener visto lo actuado y probado que todo obedezca a un plan entre los tres acusados para defraudar a Sodecorsa. En este sentido, el acusado Sergio declaró: Que se incumplió el contrato y las dos ultimas dos certificaciones la 15 y 16 no se llegan a ejecutar, parte de la quince y la dieciséis. Que la deuda de Sodecorsa suponían 213.000 euros y pico. Que se emitieron pagares porque en vez de pagarnos Sodecorsa por falta de liquidez empezó a dar pagares a veinte días. Que se hizo un reconocimiento de deuda , pero no se entrego ningún pagare para solucionar el problema. Que se reconoció los pagares devueltos. Que se especifico que en seis meses se pagaría la mitad y en otros seis meses la otra mitad de los pagares, pero no se llego a pagar....Que los pagares que había entregado Sodecorsa estaban en los bancos, que el día que se firma este documento se entrega un documento con los intereses y los gastos que estaban produciendo. Que esos pagares estaban en los bancos para ser recogidos por mi empresa.. que el primer dinero recogido de MAPFRE, que primero fuimos a los bancos con la garantía hipotecaria y en todos los bancos hicieron caso omiso al reconocimiento de deuda. Que el banco lo que quería era su dinero y acudimos a MAPFRE y con ese dinero se recogió los pagares hasta donde nos llego el dinero que MAPFRE nos entrego. Que luego MAPFRE iba cobrando de los pagos de Sodecor la parte que le correspondía y el resto nos lo entregaban a nosotros. que yo tengo uno de los últimos rescatados y nunca se nos pidió. Que rescatamos pagares, pero no puedo decir la cantidad, por lo menos diez, en total. Rescatados nosotros todos menos los del banco de Andalucía... Que yo me entero del asunto cambiario, queme entero en el año 2005. que yo voy como testigo y me entero ese día que Preindustrializados esta como rebeldía y mi hijo no se presenta porque no sabia nada. ..Que había de Bancaja, banco popular, banco de Andalucía y alguno de caja Madrid. Que por lo menos seis rescatamos. Que esos pagares se iba entregando a Sodecorsa, excepto el ultimo que revisando papeles me encontré que había otro pagare....que en septiembre de 2005 finalizamos las relaciones con el Sr. Hernan , que se cambia el domicilio a Isla menor, y se le notifica a Sodecor. Que siempre que se nos ha requerido lo han hecho en nuestro domicilio y teléfonos. Que a mi se me cita en mi domicilio y yo acudo a ese juicio, que es donde he dicho antes que descubro todo el pastel que hay. Que la ultima cantidad consignada fue en el juzgado... Que estaban bajo la posesión de los bancos que eran a los que se le debían. Que se decreto la nulidad del procedimiento cambiario, porque el Sr. Hernan se había auto notificado en su despacho y a nosotros nunca nos llegaba nada. Que se le exhibe el documento nº 2 aportado por la defensa hace unos días y dice que fue en 23 de septiembre de 2005. que no me dijeron que iban a hacer un procedimiento cambiario. Que yo no me he puesto de acuerdo con nadie para hacer esto. ni le he dado dinero para comprar el crédito del procedimiento cambiario, que el Sr. Hernan no ha tenido contacto mercantil conmigo después de enero de 2006... Que esta suspendido desde hace mucho tiempo porque a raíz de este penal se suspendió el civil. Que se le embargaron todos los bienes a Preindustrializados de hormigón.

Por su parte, Bruno afirma: Que yo era administrador. que el contrato que se firmo con Sodecorsa yo sabia de él, para una construcción de unas naves. Que no se efectuó la obra. Que en total había una deuda de 213.000 euros mas los pagares devueltos. Unos cuatrocientos y pico mil euros. Que hacemos un contrato de reconocimiento de deuda, que se hace una garantía hipotecaria. Que no se firmaron unos pagares. Que había unos pagares devueltos y se hace una garantía hipotecaria de esos pagares. Que dijimos que dieran unos pagares nuevos, pero nos dijeron que no que con la garantía hipotecaria había que resolver el problema, pero en los bancos nos dijeron que eso no era dinero y no los querían. Que la cesión MAPFRE se la comunico con Sodecorsa. Que hubo reuniones para que no hubiera problemas. Que Sodecorsa le pago una deuda en marzo de 2006 a Preinsustrializados, pero no recuerdo la cantidad. que los pagares se iban entregando a Sodecor, menos el que ha dicho hoy mi padre... Que yo no mantenía relaciones con el Sr. Hernan durante el juicio cambiario. Que a partir de septiembre cuando iba todo mal, yo ya no hable mas con el Sr. Hernan . Que mi padre seguía hablando con él y en enero de 2006 se corto toda la relación...que los pagares parte había en el banco de Andalucía. Que nosotros fuimos al banco a proponer la garantía hipotecaria igual que fuimos a todos los bancos. Que los bancos no nos notificaron nada ni nos comunicaron nada. que teníamos litigios unos con otros. Que yo no tengo conocimiento de lo que el banco hizo. Que falta dinero, una parte que no se ha pagado nunca y cuando se hizo la escritura no pago los gastos de inscripción de la escritura. Que íbamos a perder incluso la garantía hipotecaria. Que el Sr. Hernan no se pone en contacto conmigo para decirme que fuera al juicio cambiario. Que yo no fui notificado, nunca me llego a casa la notificación.

El imputado Hernan mantuvo: Que no tuve conocimiento de ese reconocimiento de deuda a Sodecorsa a Preinsdustrualizados de hormigón. Que me entere después. Que yo forme parte entre octubre de 2005 y enero de 2006. que yo no tuve conocimiento de ninguno de los contratos, que se hicieron con MAPFRE. Que lo tuve con posterioridad a mi reclamación al pago de 90.000 euros de pagarés. Que fue el 31/3/2006. que el banco de Andalucía me cedió este crédito, que tenia dinero y me lo propuso y dije vale. Que no era la primera vez que lo hago. Que yo no seguía teniendo trato ni relación con los acusados, que había animadversión entre ambas partes....Que no me extraño porque vi posibilidad de cobro y ganar algo de dinero. que me dijo que estaba en litigio y me darían todos los antecedentes...Que los pagares los compre en marzo y el reconocimiento de deuda fue en mayo. Que pague 96.000 euros por la cesión aproximadamente.

Nada aporta el testigo Ambrosio que mantiene que formaba parte de la sociedad de desarrollo de Coria del Río. que yo formaba parte del consejo de la sociedad. Que no recuerdo que cargo tenia. Que yo llevaba cuatro delegaciones y me dedique mas a otras, que ahí había un gerente que era Cosano y yo iba a las reuniones como uno mas del consejo.

El testigo Cornelio acredita aquello no discutido'... trabajaba en MAPFRE Caución y Crédito en 2006. que recibimos un impago de Sodecor por un importe superior, que llegado el plazo de indemnización pagamos y lo hicimos por escritura publica porque había discusión sobre el crédito. Que se pago una indemnización y solicitamos que se nos diera el crédito. Que Sodecor nos reintegro ese importe. Que no se nada mas. que 400.000 euros es el siniestro y se reconocía la mitad e indemnizamos. eue vimos que era un siniestro problemático y por eso lo hicimos en notario, pero el importe era elevado y lo quisimos dejar así'.

El testigo Sr. Fulgencio , que colaboraba con el gerente y era secretario del consejo de administración manifiesta en tono genérico, sin mucha concreción, que en agosto de 2006 no recuerdo si yo sabia que los pagares que originan la deuda estaban impagados. que no recuerdo nada mas....que con ese contrato de reconocimiento de deuda de marzo de 2006, recuerdo que había una deuda con esta empresa y hubo impago y se llego a un acuerdo y creo que se hizo una hipoteca y se acordaron los pagos, que se fueron realizando puntualmente y recuerdo que el ultimo pago que se acordó ellos no lo aceptaban y se deposito en una notaria en plaza de cuba y se llevo al domicilio social de la empresa y el Sr. Hernan recogió ese pago y ya no se si al día siguiente o a los días lo deposito de nuevo en la notaria.

Por último, Marino que era director del Banco de Andalucía solo recuerda que su empresa vendió a la sociedad de la que forma parte el Sr. Hernan un crédito., pero no recuerda sobre ese crédito nada.

SEXTO.-Las acusaciones mantienen su tesis sobre la base de unos documentos de cuya veracidad y autenticidad no dudamos. (Son documentos mercantiles y notariales, en algunos supuestos); ahora bien, el relato de hechos que efectúa no corresponde con la verdadera conducta probada de los acusados. Insistimos que no tenemos prueba de que haya existido un plan para defraudar a Sodecorsa, tampoco advertimos conciertos de voluntades entre los Sres. Bruno Sergio y el Sr. Hernan porque éste desaparece del organigrama directivo en octubre de 2005.

La demanda de PDH contra Sodecorsa (12 de julio de 2006, folio 794) no va destinada a engañar al Juez, ni induce al dictado de resolución errónea, sino al cobro de algo que le es debido (Sodecorsa abona a PDH parte de la deuda con posterioridad, esto es 114.282Ž40 en fecha 28 de agosto de 2006) y en el supuesto de que no le asistiera razón, dará lugar a una sentencia desestimatoria, pero no por ello se puede considerar como delito.

El Banco de Andalucía inicialmente actúa al margen incluso contra PDH Sodecorsa y la cesion del crédito a Hernan , ni se prueba que tenga carácter delictivo alguno ni que éste esté relacionado en ese tiempo con los Sres. Bruno Sergio .

SÉPTIMO.-Pues bien, sentado lo anterior y por las razones expuestas, consideramos que la estafa denunciada no se ha perfeccionado, ni siquiera se ha intentado, por ausencia del requisito fundamental de este ilícito delictivo que es el engaño antecedente ni bastante para conforma el tipo penal de estafa en sede penal .

Nos encontramos, por lo tanto, ante el mero incumplimiento de una obligación, sin que se den los elementos característicos del delito de estafa. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de las acciones civiles que a la denunciante Sodecorsa por el perjuicio sufrido que acredite, le correspondan, que ejercitara ante la jurisdicción competente.

OCTAVO.-Se impone en consecuencia la absolución de los acusados y las costas se declaran de oficio de conformidad con el art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Sergio , Bruno y Hernan ,de todos los cargos que se les acusa, declarándose de oficio las costas causadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.