Sentencia Penal Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 139/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0012354

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 139/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 72/2015

Apelante: D./Dña. Luis Pablo

Procurador D./Dña. RAUL SANGUINO MEDINA

Letrado D./Dña. ROSA MARIA DEL CASTILLO MORALES

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 245/16

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

D.ª LOURDES CASADO LÓPEZ(Ponente)

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 72/15, procedente del Juzgado de lo Penal 19 de Madrid, seguido por un delito de estafa, contra el acusado D. Luis Pablo , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D. Raúl Sanguino Medina y defendido por Letrada D.ª Rosa María del Castillo Morales , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 1 de octubre de 2015, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 1 de octubre de 2015 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Probado y así se declara que, el día 28 de mayo de 2012, Luis Pablo , identificándose como Epifanio , celebró, como arrendador, con Jesús , como arrendatario, el arrendamiento de una vivienda en la localidad de Santa Eulalia ( Ibiza) , que había ofertado a través de la página de internet Segundamano.es, durante la semana del 23 al 30 de julio de 2012, por el precio de 1500 euros; entregando en dicho acto , el segundo, la suma de 600 euros, cantidad que hizo suya, el primero, sabiendo de antemano que no iba a entregar el objeto del contrato. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Condeno a Luis Pablo como autor penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Jesús en la suma de 600 euros, más intereses legales contados desde mayo de 2012, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, exponiendo los motivos que estimó oportunos en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 139/16 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Denuncia el recurrente D. Luis Pablo en el primer motivo del recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia de 1 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Penal 19 de Madrid , por la que se le condena como autor de un delito de estafa , que se ha producido una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, viniendo a discrepar de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, considerando que no existe prueba de la autoría, en segundo lugar invoca ausencia de los elementos del tipo penal de estafa y por último interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, en cuando derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( S.T.C. 32/2000 , 126/2000 y 17/2002 ).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo -aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado, es distinta a la valoración de la prueba existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, toda vez que la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( S.T.C. 179/1990 ).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo' ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( S.T.S. 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

A la luz de los principios expuesto se observa que el apelante, bajo la invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, viene a mostrar su disconformidad con la valoración de la practicada en el juicio, de manera que no viene a cuestionar que no haya prueba de cargo sino que lo que denuncia es la errónea valoración de la prueba existente, que, a su juicio, lleva a una conclusión distinta a la alcanzada por el Juez a quo. Así dice que su cliente ha negado su participación en los hechos denunciados y los testigos le incriminan en base a un video que aparece colgado en las redes sociales, que les sirvió de apoyo al reconocimiento fotográfico y de rueda.

Sin embargo examinada la grabación del acto del juicio oral se advierte que el recurrente no tiene razón. Por un lado el propio acusado no compareció al acto del juicio oral a ofrecer su versión de los hechos, pese a haber sido citado en legal forma y con todos los apercibimientos legales, sin alegar justa causa que le impidiera su asistencia, por lo que no mostró ningún interés en ofrecer su versión de los hechos. Por el contrario comparecieron los testigos Jesús y Luis Manuel quienes de forma firme, contundente y convincente explicaron que el acusado les ofreció la vivienda para alquilar, que firmaron con él el contrato de arrendamiento y le entregaron la suma de 600 euros a cuenta del precio total. Afirmaron que hicieron un video donde se veía la persona que aparentaba ser propietario de la vivienda y que posteriormente le reconocieron primero fotográficamente y después en diligencia de rueda de reconocimiento, no albergando ninguna duda que se trataba de la misma persona.

La Sala comparte íntegramente la valoración de la prueba y no encuentra motivo alguno, a la vista del contenido del recurso para modificar los hechos probados y efectuar una valoración distinta de la prueba.

Por todo ello, el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO .- En segundo lugar se alega que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento civil. Sin embargo como señala el ATS 109/2013, de 17 de enero , con cita de la STS de 14 de junio de 2005 , recuerda que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia del TS tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex anteque no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS de 14 de junio de 2005 )'. En este sentido se pronuncian las SSTS 1427/1997, de 17 de noviembre , 1543/2005, de 29 diciembre , 702/2006, de 3 julio , 802/2007, de 16 octubre , 918/2008, de 31 diciembre , 729/2010, de 16 de julio y 704/2012, de 21 de septiembre y el ATS 111/2013, de 17 de enero .

También la STS 352/1997, de 18 de marzo , reconoce que 'a veces es difícil trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal, pero este último sólo puede apreciarse cuando la conducta encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en los negocios civiles criminalizados, en que subyace, bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, una intención de erigir lo aparentemente lícito en un elemento de disimulación, ocultación, fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio para una parte y el lucro injusto para quien usó del engaño». En parecidos términos las SSTS 1045/1994, de 13 de mayo y 987/1998, de 20 de julio ).

Las SSTS 1491/2004, de 22 diciembre , 1375/2004, de 30 de noviembre , 182/2005, de 15 febrero , 898/2005, de 7 de julio , 1543/2005, de 29 diciembre , 166/2006, de 22 febrero , 702/2006, de 3 julio , 1169/2006, de 30 noviembre , 37/2007, de 1 febrero , 802/2007, de 16 octubre , 21/2008, de 23 de enero , 563/2008, de 24 septiembre , 918/2008, de 31 diciembre , 581/2009, de 2 junio , 483/2012, de 7 de junio , 729/2010, de 16 julio , 95/2012, de 23 de febrero y 104/2012, de 23 de febrero , han puesto de relieve las características de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», en las que, dice la STS 61/2004, de 20 de enero , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 648/1998, de 12 de mayo , 315/2000, de 2 de marzo y 1715/2000, de 2 de noviembre ).

De suerte que, como dice la STS 309/2001, de 26 de febrero , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 26 de febrero de 1990 , 892/1999, de 2 de junio , 766/2003, de 27 de mayo y 1242/2006 , de 20 de diciembre).

Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequensque nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 393/1996, de 8 de mayo ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS 1045/1994, de 13 de mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequensdel mero incumplimiento contractual ( SSTS de 16 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , 513/1993, de 5 de marzo y 550/1996 , de 16 de julio).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En fin, la STS 1117/1996, de 31 diciembre , apunta que 'en el simple dolo civil es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad, aunque remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática'.

TERCERO .- El último motivo del recurso es la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. La juez de la instancia rechaza la aplicación de dicha circunstancia porque el estudio del procedimiento le lleva a la conclusión que la dilación del mismo se debió a la conducta del acusado por lo que no es dable su apreciación. Criterio que esta Sala comparte, pues no se puede primar con una rebaja de la pena a quien ha contribuido al retraso en el enjuiciamiento de los hechos.

CUARTO .- Estimándose parcialmente el recurso, las costas del mismo se declaran de oficio ( art. 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Luis Pablo contra la sentencia de 1 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal 19 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.