Sentencia Penal Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 630/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

?

de que venía siendo acusado .

Que debo

penalmente responsable

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000630/2016

NIG: 3802631220080002821

Resolución:Sentencia 000245/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000466/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Encausado Gonzalo Francisco Javier Sosa Leon María Cristina Togores Guigou

Encausado Gonzalo Francisco Javier Sosa Leon María Cristina Togores Guigou

Apelante Camilo Cristina Amat Guerra Maria Teresa Medina Martin

Apelante Sebastián Guillermo José De la Torre Fernández Maria Yurena Sicilia Socas

Apelante Aida Guillermo Jose De La Torre Fernandez De Vega Maria Yurena Sicilia Socas

Querellado Camilo Cristina Amat Guerra Maria Teresa Medina Martin

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de julio de 2016.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000630/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, q por el presunto delito de alzamiento de bienes, contra D./Dña. Gonzalo y Camilo , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular D. Sebastián y D.ª Aida , representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARÍA YURENA SICILIA SOCAS y defendidos por D./Dña. GUILLERMO JOSÉ DE LA TORRE FERNÁNDEZDE LA VEGA,y los acusados de anterior mención, representados respectivamente por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARÍA CRISTINA TOGORES GUIGOU y MARIA TERESA MEDINA MARTIN y defendidos respectivamente por D./Dña. FRANCISCO JAVIER SOSA LEON y CRISTINA AMAT GUERRA, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de S/C de Tenerife se dictó sentencia con fecha de 4 de abril de 2016 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo ABSOLVER Y ABUELVO a Gonzalo de un delito de alzamiento de bienes de que venía siendo acusado .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Camilo como autor criminalmente penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, concurriendo las circunstancias modificativas de dilaciones indebidas , a la pena de 9 meses de PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas .Asimismo, se condena al acusado al pago de las costas con inclusión de las causadas a instancias de la acusación particular en mitad.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Sebastián y Aida en la cantidad de 29344,41 euros valor de lo entregado , 10000 euros de costas en el juicio civil y además 678,54 euros por intereses de aquél procedimiento y aplicación del art 576 de la LECI .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que : El acusado administrador único de 'Obras y Promociones El Caletón, S. L.', firmó un contrato de compraventa con Aida y Sebastián el 27 de Junio de 2003, por el que los compradores iban a adquirir una vivienda que la Promotora iba a construir en Tacoronte. Tras haber abonado 29.334,41 euros como parte del total, los compradores interpusieron demanda solicitando se declarara la resolución del contrato y se condenara a 'Obras y Promociones El Caletón, S. L.' a devolver la cantidad abonada con los intereses legales y las costas del procedimiento, lo que efectivamente se resolvió en Sentencia de 2 de Noviembre de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife . En trámite de ejecución, se solicitó y acordó el embargo de las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Tacoronte, que constaban a nombre de 'Obras y Promociones El Caletón, S. L.', si bien resultó que la finca NUM002 tenía anotados varios embargos anteriores, resultado ejecutados en procedimientos judiciales hipotecarios a instancia de Banco Popular ESpañol por ejecución de carga con rango preferente y a instancia del Banco Santander Central Hispano en idénticos términos dando lugar a la cancelación de todas las anotaciones posteriores , y a la adjudicación el 18/1/2008 a favor de persona distinta de los acusados. En cuanto a las fincas NUM000 y NUM001 , sitas en La Victoria de Acentejo, el acusado Camilo , en calidad de administrador el día 24/11/2006 vendió las referidas fincas de 'Obras y Promociones El Caletón, S. L.' a favor de 'Promociones Bovedilla 2006, S. L.', empresa de la que era administrador único el acusado Gonzalo . No consta que el acusado Camilo fuera titular de otros bienes en el momento de los hechos. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación la representación de D. Sebastián y D.ª Aida por un lado y por la representación de D. Camilo por otro, los cuales fueron admitido y fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal. Tras los preceptivos traslados, las actuaciones se elevaron a este Tribunal , señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación de D. Sebastián y D.ª Aida

La parte apelante, acusación particular impugna el pronunciamiento absolutorio respecto del encartado D. Gonzalo , pronunciamiento basado en la declaración de la prescripción del delito objeto de acusación, entendiendo que se han producido actos interruptivos del cómputo prescriptivo, por lo que solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia al no entrar a examinar los hechos presuntamente delictivos atribuidos a aquel y su consiguiente devolución al órgano a quo. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso.

La sentencia apelada como cuestión previa entiende prescrito el delito de alzamiento de bienes por el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular acusaron a D. Gonzalo . Así, expone que el mismo fue llamado al proceso en calidad de imputado por providencia de 9 de abril de 2012, habiéndose producido la consumación del tipo descrito en el artículo 257 del Código Penal con fecha de 24 de noviembre de 2006, fecha de transmisión de las fincas propiedad de su hermano D. Camilo a la empresa Promociones Bovedilla 2006 S.L de la que era administrador único D. Gonzalo . Reputa por tanto transcurridos cinco años desde esa consumación hasta la primera actuación procesal dirigida contra este y por tanto con efecto interruptor contra el mismo. Ahora bien, las acusaciones pública y particular señalan un acto que a su juicio produjo igualmente efectos interruptores realizado antes de los cinco años, cual sería el Auto del órgano instructor de 15 de abril de 2010 que, estimando el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de transformación en procedimiento abreviado de fecha 19 de noviembre de 2009, acordaba la continuación de las diligencias por proceder la imputación de D. Gonzalo , resolución confirmada en apelación por Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 27 de febrero de 2012. La defensa del apelado considera que el Auto de 15 de abril de 2010 no extendió la imputación a D. Gonzalo , y así el Ministerio Fiscal en su escrito de 6 de mayo de 2010 interesó la ampliación del auto de PA para que se mencione en él al mismo, de manera que es la Providencia de 9 de abril de 2012 la que resuelve ampliar el auto de transformación en procedimiento abreviado acordando la citación de D. Gonzalo a los efectos de ser oído en declaración como querellado.

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta ( art. 132.2.1ª). Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio , con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso , porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción. En segundo lugar, que tal resolución judicial, no tiene por qué notificarse a dicha persona ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción. Es, pues, una resolución judicial por la que se atribuye a una persona determinada y nominada, su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta. Sobre este aspecto, no hay duda alguna. Ahora bien, el art. 132.2.1ª del Código Penal , exige que tal resolución judicial lo sea motivada . La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por el denunciante o querellante en su escrito de denuncia o querella, ha de limitarse precisamente a eso: un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado, sin que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta. Ahora bien, si tal resolución judicial entendiera que los hechos puestos en conocimiento del juez no son, indiciariamente, constitutivos de delito, no podría -claro es-, tal resolución, interrumpir la prescripción, porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose su virtud interruptora hasta que, mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente, conforme ya hemos analizado con anterioridad.

En el caso de autos la querella inicial, admitida a trámite por Auto de 17 de junio de 2008 se dirigió únicamente respecto de D. Camilo , tomándose declaración en calidad de testigo a D. Gonzalo , y dictándose Auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 19 de noviembre de 2009. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma por la defensa de D. Camilo solicitando el archivo de la causa, y por el Ministerio Fiscal se interesó la ampliación del auto para extender la responsabilidad penal a D. Gonzalo . En esta tesitura el Auto de 15 de abril de 2010, estima el recurso pero en el extremo de ser procedente continuar con el trámite de diligencias previas, y en su Razonamiento Jurídico Único acoge las alegaciones contenidas en el informe del Ministerio Público respecto de la atribución de responsabilidad al hermano del inicial querellado, y es una vez que la resolución alcanza firmeza cuando se procede a la citación como imputado de D. Gonzalo . Por consiguiente, el Auto de 15 de abril de 2010 determina que el procedimiento se dirija contra este, siendo la providencia de 9 de abril de 2012 una mera ejecución de esa resolución, la cual había sido confirmada en apelación. Concurren, pues, todos los elementos para tener por interrumpida la prescripción, razón por la cual el motivo será estimado.

Debe, pues, apreciarse la nulidad de la sentencia apelada. El art. 240, 2º, apartado segundo LOPJ condiciona la declaración de nulidad de un acto procesal en vía de recurso a que la misma 'haya sido solicitada'. El impugnante ha denunciado de manera genérica la falta de pronunciamiento sobre los hechos presuntamente delictivos atribuidos a D. Gonzalo y es claro que en este extremo concreto le asiste la razón, pues de manera indebida la sentencia de instancia se pronuncia sobre la prescripción del delito sin entrar a valorar el fondo del asunto y sin declaración de hechos probados al respecto. . Por eso debe estimarse el motivo, en el sentido de declarar la nulidad de la sentencia, con devolución de la causa al Juzgado de lo Penal, para que por el mismo juzgador se subsane la omisión relativa a la acusación formulada contra el encausado D. Gonzalo como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, debiendo dictarse pronunciamiento expreso sobre las pretensiones formuladas al respecto por las partes.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación de D. Camilo .-

No procede, en virtud de la nulidad declarada, el examen del recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado en la instancia, al alegarse como motivo de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Establece el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el Tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

TERCERO.-

A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián y D.ª Aida se declara la nulidad de la sentencia de fecha 4 de abril de 2016 . Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 6 de esta localidad, para que, retrocediendo en las actuaciones, se redacte de nuevo la Sentencia por el mismo Magistrado/a que dictó la anulada en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.