Sentencia Penal Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 70/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

?
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 84 92 00
Fax.: 922 20 89 06
Sección: FJM
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000070/2015
No principal: Pieza separada del artículo 762.6 de la LECRIM - 13
NIG: 3801741220140001816
Resolución:Sentencia 000245/2016
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000070/2015-00
Jdo. origen: Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Procesado Olegario Marta Gil Quiros Amanda Beautell Benitez
Procesado Pio Mercedes Carolina Martin Escobar Maria Montserrat Espinilla Yagüe
Procesado Rogelio Antonio Garcia Fernandez Maria Eugenia Beltran Gutierrez
Procesado Saturnino Antonio Garcia Fernandez Maria Eugenia Beltran Gutierrez
Procesado Valeriano Antonio Garcia Fernandez Maria Eugenia Beltran Gutierrez
Procesado Jose Antonio Marta Gil Quiros Maria Teresa Medina Martin
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE.
Dº Francisco Javier MULER FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS/AS:
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
Dª Lucía MACHADO MACHADO
En Santa Cruz de Tenerife a 13 de junio de 2016 .

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo de
Sala nº 70/2015, PIEZA 3ª correspondiente al Sumario Ordinario nº 569/2014 procedente del Juzgado de
Instrucción nº Cuatro de Granadilla de Abona, contra Saturnino con NIE- NUM000 , nacido en Guinea
Conakry el día NUM001 /1978, Pio con NIE NUM002 , de nacionalidad guineana, mayor de edad ( NUM003
/1976), Rogelio , con DNI NUM004 , mayor de edad y con antecedentes penales por sentencia ejecutoria
de fecha 26/5/2009 por delito contra la salud pública con pena de tres años de prisión, que fue extinguida el
27/7/2012, Valeriano , con DNI NUM005 , mayor de edad ( NUM006 /1986) y sin antecedentes, Jose
Antonio , con DNI. NUM007 , mayor de edad, y con antecedentes penales por sentencia ejecutoria de fecha
22 de septiembre de 2011 por un delito contra la salud pública con una pena de tres años de prisión, y contra
Olegario , con DNI con NUM008 , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias
obran en la causa, asistidos y defendidos por los profesionales identificados en el encabezamiento en cuya
causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, a través del Ilmo Sr. Dº Sebastián Zapata Agüera, en defensa
del interés general, siendo ponente el Ilmo Sr. Dº Francisco Javier MULER FLORES que expresa el parecer
de la Sala.
Los procesados Saturnino y Pio se encuentran en prisión prisión provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granadilla de Abona incoó las Diligencias Previas en virtud de atestado de E.C.O. de la Guardia Civil el 7 de abril de 2014 y practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites de Sumario dictándose auto de procesamiento y concluido se remitió a la Sala quien dictó auto de conclusión el 16 de enero de 2016, acordándose una vez presentada la calificación por el Ministerio Fiscal, por Auto de 10 de marzo de 2016 la división en piezas para facilitar su enjuiciamiento una vez oídas las partes quienes mostraron su aquiescencia, siendo señalada la vista de esta pieza 3ª el día de la fecha para los procesados identificados en el encabezamiento.



SEGUNDO.- En el día señalado se celebró la vista oral, y el Ministerio Fiscal modificó con carácter previo su escrito de conclusiones provisionales en cuanto a la conclusi#çon quinta y solicitó para: Olegario , la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 1000 euros y 1 día de responsabilidad personal caso de impago.

Pio , la pena de 3 años y 2 meses de prisión y multa de 32.648 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1000 en caso de impago Rogelio , al concurrir la agravante de reincidencia, la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 1050 euros y 1 día de responsabilidad personal caso de impago Saturnino , la pena de 3 años 2 meses de prisión y multa 32.648 con responsabilidad personal caso de 1 día por cada 1000 en caso de impago Valeriano , la pena de 3 años 2 meses de prisión y multa de 1050 euros con responsabilidad personal de un día en caso de impago Jose Antonio , en quien concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . , 4 años 6 meses de prisión y multa de 1000 euros y 1 día de responsabilidad personal caso, manteniendo en todo caso el comiso de droga y destrucción y comiso de los objetos y dinero intervenido y destino legal, y costas en proporción.



TERCERO.- Los procesados y sus respectivos Defensores aceptaron la calificación modificada por el Ministerio Fiscal y prestaron conformidad con las penas solicitadas.

Por el Tribunal se anticipó IN VOCE la sentencia condenatoria y fue declara su FIRMEZA.



CUARTO.- Se han cumplido todas prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- Como consecuencia de las investigaciones realizadas por la unidad de Crimen Organizado de Canarias(ECO)de la Guardia Civil dependiente de la Unidad Central Operativa del mismo cuerpo se iniciaron investigaciones sobre el tráfico de sustancias estupefacientes en la Isla de Tenerife, lo que determinó que se abrieran dos operaciones llamadas 'Caústica' y 'Chaleco', que finalmente se unificaron en las diligencias previas 569/2014 del Juzgado de Instrucción cuatro de Granadilla de Abona, y tras varios meses de investigación dieron lugar al descubrimiento de los siguientes hechos delictivos: 1º.- El procesado Saturnino con NIE- NUM000 , nacido en Guinea Conakry el día NUM001 /1978, alias ' Patatero ', mayor de edad, sin antecedentes penales, procedió a realizar los siguientes hechos delictivos vigilados por Funcionarios de Cuerpo General de Policía Canaria; A) el día 28 de abril de 2014 sobre las 20:00 en la zona de la Avenida de Los Majuelos entregó a Remigio una bolsita que contenía 0,37 gramos de heroína con una riqueza de 11.1% a cambio de una cantidad indeterminada de dinero; B) el día cinco de mayo de 2014 sobre las 11:00 en la zona de la Avenida de Los Majuelos entregó a Segundo una bolsita que contenía 0,54 gramos de heroína con una riqueza de 7,9% a cambio de una cantidad indeterminada de dinero; C) el día seis de mayo de 2014 sobre las 15:00 en la zona de la Avenida de Los Majuelos próxima a la calle Los Custodios entregó a Valentín una bolsita que contenía 0,78 gramos de heroína con una riqueza de 8,5% a cambio de una cantidad indeterminada de dinero; el precio en el mercado de la sustancia vendida es de 97,33 euros. La heroína es sustancia que causa grave daño a la salud.

El procesado después de este incidente decidió trasladar la custodia y reparto de la sustancia estupefaciente que entregaba a terceros, de tal modo que la cantidad de droga que fue encontrada en el domicilio de su hermano el también procesado Pio era de su propiedad puesto que ordenaba a su hermano la entrega de la misma; el procesado se ha constatado que mantenía una intensa actividad de venta regular de sustancia estupefaciente como se puede observar de las intervenciones telefónicas en sus contactos con el procesado Valeriano (alias ' Bicho ') y Olegario ( alias ' Chipiron '), quienes adquirían heroína.

2º.- El procesado Pio con NIE NUM002 , de nacionalidad guineana, mayor de edad( NUM003 /1976), alias ' Avispado ' y hermano del anterior procesado, sin antecedentes penales fue detenido como consecuencia de una entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 NUM009 , NUM010 de La Laguna encontrándose en su interior 251,4 (186,6 + 64,8 ) gramos de paracetamol y cafeína, sustancia que se destina al ' corte de la droga; 28,2 gramos de heroína con una concentración de principios activos de 12,4% con precio de 1.628 euros; 396,7 gramos de heroína con una concentración de principios activos de 19,6% con un precio de 22.905 euros; 58,8 gramos de heroína con una concentración de principios activos de 13.0 con un precio de 3395 euros y 1,86 gramos de heroína con una concentración de principios activos de 7.6 con un precio de 107 euros , y 4.720 euros como fruto de su ilícita actividad. Dicha sustancia y otras cantidades que de las que fue disponiendo a lo largo de los meses de las intervenciones telefónicas las compartía con su hermano el también procesado Saturnino , quien le decía a quién y qué cantidad de droga tenía que entregar.

La heroína es sustancia que causa grave daño a la salud.

3º.- El procesado Rogelio , con DNI NUM004 , mayor de edad y con antecedentes penales por sentencia ejecutoria de fecha 26/5/2009 por delito contra la salud pública con pena de tres años de prisión, que fue extinguida el 27/7/2012 en connivencia con el procesado Valeriano , a la sazón su sobrino, con DNI NUM005 , mayor de edad ( NUM006 /1986) y sin antecedentes, alias ' Bicho ', quienes fueron detenidos como consecuencia de una entrada y registro llevada a cabo el día cinco de agosto de dos mil catorce en su domicilio sito de la CALLE001 , bloque NUM010 , planta NUM011 , puerta NUM012 , de Santa Cruz, encontrándose el mismo 55.056 euros, dos balanzas de precisión, y 98 dosis de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud con un peso 17,1 gramos con una concentración de principios activos de 18.0 % con un valor del mercado de 1050,56 euros (en dosis), un teléfono móvil marca Motorola, dos básculas de precisión, tres sprais defensa personal, dos teléfonos Iphone 4 color negro, una defensa extensible. El procesado Valeriano adquiría regularmente cantidades de sustancia estupefaciente del procesado Saturnino alias ' Patatero ', para posteriormente vender a terceras personas junto al procesado Rogelio , tío y morador de su vivienda por los exteriores de su domicilio.

4º.- El procesado Jose Antonio , con DNI. NUM007 , mayor de edad, alias ' Corsario ' y con antecedentes penales por sentencia ejecutoria de fecha 22 de septiembre de 2011 por un delito contra la salud pública con una pena de tres años de prisión, se ha venido dedicando de forma continuada a la venta ilegal de sustancia estupefaciente principalmente en la modalidad de heroína, sustancia que causa daño a la salud, entre las fecha comprendidas de enero a julio de dos mil catorce, adquiriendo partidas que van desde los cinco a los treinta gramos, que adquiría del también procesado Saturnino . Jose Antonio , alias ' Corsario ', contactaba vía telefónica con el procesado Saturnino , alias ' Patatero ', pasando aquél a recoger la droga del domicilio de Pio . Los datos obrantes en la investigación han constatado que ' Corsario ' se ponía en contacto con Saturnino ' Patatero ' para adquirir sustancias que aunque de poca entidad, en cuanto a la cantidad, lo hacía llamativo la habitualidad (dos o cuatro veces en semana) arrojando indicios de que su fin último era la venta y no el autoconsumo. Las pautas de compra eran las siguientes; el día 22 diez gramos, el día 25 cinco gramos, el día 27 once gramos, el día 29 diecisiete gramos en el mes de enero; el día 1 veinticuatro gramos, el día 3 cinco gramos, el día 5 seis gramos, el día 7 doce gramos, el día 9 siete gramos, el día 11 nueve gramos, en el mes de febrero; el día 7 dieciocho gramos, el día 9 catorce gramos, el día 10, siete gramos, el día 13 veinte gramos, el día 16 veinte gramos , el día 22 once gramos, el día 30 treinta gramos en el mes de marzo; el día 3 35 gramos( 20+15), el día 10 veinticinco gramos, el día 14 catorce gramos , el día 17 quince gramos, el día 20 veinte gramos, el día 22 quince gramos, el día 26 treinta gramos, en el mes de abril; el día 1 treinta y cinco gramos, el día 4 treinta gramos, el día 8 quince gramos y quince gramos, el día 10 veinte gramos en el mes de mayo; el ía 17 seis y seis gramos, el día 20 quince gramos, el día 24 diez gramos en el mes de junio; el día 7 veintinueve gramos, el día 9 doce y cinco gramos, el día 11, trece y cinco gramos, el7 día 14 doce y tres gramos, el día 17 diez gramos, el 21 diez y dos gramos, el día 23 once y cinco gramos en el mes de junio; cantidades de las que no se puede determinar la pureza.

5º.- El procesado Olegario , con DNI con NUM008 , mayor de edad y sin antecedentes penales, alias ' Chipiron ', se ha venido dedicando a la venta de sustancias estupefacientes a terceros no determinados, heroína que causa grave daño a la salud, determinándose que entre enero y julio de dos mil catorce, compraba asiduamente esta sustancia, en cantidades de entre cinco y quince gramos, al procesado en esta causa Saturnino y al procesado Pio , superando con mucho las pautas de consumo de cualquier adicto a dicha sustancia, y gastando cuantiosas cantidades de dinero sin que conste recursos económicos para hacer frente a tan cara dependencia.

Concretamente, se constataron adquisiciones de sustancias estupefaciente que causa grave daño a la salud los días 18 siete gramos, el día 19 siete gramos, el día 21 seis gramos, el día 22 seis gramos, el día 24, seis gramos, el día 26 cinco gramos, el día 27 cinco gramos, y cinco más, el día 29 cinco gramos, el día 30 seis gramos del mes de enero; el día1 cinco gramos, el día 3 siete gramos, el día 5 diez gramos, el día 7 cinco gramos, el día 9 cuatro gramos, el día 11 cinco gramos, el día 12 cinco gramos, el día 15 cinco gramos, el día 19 cinco y cuatro gramos, el día 21, cuatro gramos, el día 23 cuatro gramos, el día 25 cuatro gramos, el día 27 cinco y seis gramos, el día 28 veinte gramos, en el mes de febrero; el día 1, veinte gramos, el día 3 diez gramos, el día 5 diez gramos, el día 7 diez gramos, el día 9 ocho gramos, el día 12, ocho, y quince gramos, el día 14 ocho gramos, el día 17 cinco gramos, el día 18, cinco gramos, el día 21 cinco gramos , el día 22 cinco gramos, el día 24 cuatro gramos, el día 26 cinco gramos, el día 28 cinco gramos, el día 29 cuatro gramos en el mes de marzo; el día 1 seis gramos, el día 3 quince gramos, el día 5 cinco gramos, el día 10 cinco gramos, y diez gramos, el día 18 siete gramos, el día 12 diez gramos, el día 14 diez gramos, el día 16 diez gramos, el día 18 siete gramos, el día 20 siete gramos, el día 23 seis gramos, el día 25 siete gramos, el día 27 cinco gramos, el día 29 cuatro gramos en el mes de abril; el día 1, cinco y cuatro gramos, el día 3 cuatro gramos, el día 5 cuatro gramos, el día 7 cinco gramos, el día 9 cuatro, el 10 catorce en el mes de mayo, el 17 nueve, el 19 ocho, el 21 seis, el 24 cinco, el 25 cinco y cinco y siete gramos, el día 29 seis gramos en el mes de junio; el día 4 cuatro gramos, el día 6 cuatro gramos, el día 7 tres gramos del gris, el día 9 tres y cuatro gramos, y dos gramos, el día 11 quince gramos, el día 13 diez gramos, el día 16 diez gramos, el día19 diez gramos, el día 23 diez gramos, el día 27 nueve gramos en el mes de julio; cantidades de las que no se puede determinar la pureza.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores comportamientos encajan en el tipo penal que castiga el de tráfico de estupefacientes que causa grave daño a la salud, previsto en y penado en el art. 368.1 C.P . En el precepto penal que define el delito, se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines. En el presente caso se concreta el delito en la modalidad tráfico de heroína principalmente. Siendo, junto a la cocaína, sustancias lesivas en sí para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003 ). Siempre ha considerado a la 'cocaína' y la ' heroína ' entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras', y aparecen incluidas en las listas I y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como señalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ), que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución .



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 787 de la Lecrim (redacción dada por L 38/2002, en relación con el art. 655), ' antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Sí la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, sí concurrieren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad.

Como recuerda la STS nº 188/2015, de 9 de abril , 'la reforma legal operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, al pretender potenciar la conformidad, como medio de concluir el proceso de forma consensuada, ha reforzado la vinculación del Juez o Tribunal a la conformidad pactada como un instrumento para asegurar la celeridad procesal, considerando además, desde la perspectiva de los valores constitucionales, que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de su autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en art.

10.1 de la Constitución , y que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art.

25.2 CE '.

En consecuencia en los supuestos de discrepancia del Tribunal con la calificación mutuamente aceptada, se impone en todo caso la celebración del juicio, ya no es legalmente posible dictar sentencia de conformidad, sin celebración de juicio, y modificar la calificación mutuamente aceptada por las partes.

En el presente supuesto, concurriendo los requisitos descritos y siendo la pena solicitada para todos los acusados, la legalmente establecida y de carácter correccional (inferior a 6 años de prisión), habiendo reconocido los seis procesados los hechos objeto de acusación y manifestadas sus aceptaciones a los mismos y a las penas interesadas, asistidos de Letrados e Intérprete, e informados de las consecuencias de aquélla, procede dictar sentencia conforme lo interesado por las partes.



TERCERO.- El comiso está configurado en el actual CP como una consecuencia accesoria de la pena, incluyendo dentro del mismo los arts. 127 y 374 CP , además de las drogas y sustancias incautadas para su destrucción, los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito y las ganancias provenientes del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar, a no ser que los unos y las otras pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

Por otra parte, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1998 , asumió una interpretación amplia que permite el comiso de bienes de origen ilícito generados con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado, adoptando el siguiente acuerdo: 'El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio'. En la STS 157/14 de 5 de Marzo , se recuerda que la finalidad del comiso es anular cualquier ventaja obtenida por el delito y que su aplicación en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelto una persona o perteneciendo el bien a un tercero, podría acordarse el comiso del dinero intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 C.Civil y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir su origen ilícito.



CUARTO .- Costas.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

EL TRIBUNAL HA DECIDO 1º.- CONDENAR como autores responsables del delito de tráfico de drogas ( sustancia que causa grave daño a la salud) del art. 368 C.P ., a Olegario , a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 1000 euros y 1 día de responsabilidad personal caso de impago.

Pio , a la pena de 3 años y 2 meses de prisión y multa de 32.648 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1000 en caso de impago Rogelio , al concurrir la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 1050 euros y 1 día de responsabilidad personal caso de impago Saturnino la pena de 3 años 2 meses de prisión y multa 32.648 con responsabilidad personal caso de 1 día por cada 1000 en caso de impago Valeriano la pena de 3 años 2 meses de prisión y multa de 1050 euros con responsabilidad personal de un día en caso de impago Jose Antonio , en quien concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . , 4 años 6 meses de prisión y multa de 1000 euros y 1 día de responsabilidad personal caso de impago, 2º.- CONDENAR en COSTAS a tos los procesados en proporción igualitaria .

3º.- DECRETAR el COMISO de las drogas intervenidas debiendo procederse a su destrucción, así como de los teléfonos móviles, instrumentos y dinero en efectivo intervenido a los acusados, que deberán ser puesto a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Abónese a los condenados, en aras al cumplimiento de la penas impuestas, el tiempo que ha llevado privado de libertad por esta causa.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, con entrega del fallo traducido a los procesados, previniéndoles de que la misma es FIRME.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Ponente que la suscribe en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.