Sentencia Penal Nº 245/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 276/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03063-43-2-2019-0008957
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 000276/2020-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000002/2020
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Instructor JVSM Nº 1 DE DENIA
Apelante Jesús María
Abogado MARIA ANGELES RODRIGUEZ RIBES
Procurador JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (Dña. Magdalena Such Ferrándiz)
Socorro
Abogado CARLA IVARS BUIGUES
Procurador ISABEL DE LAS CUEVAS BARBERA
SENTENCIA Nº 000245/2020
ILTMOS. SRES.:
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO DURÁ CARRILLO
DÑA. ANA HOYOS SANABRIA
En la ciudad de Alicante, a veintiseis de mayo de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia
nº 5, de fecha 9/1/20 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº

3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000002/2020 , habiendo actuado como parte apelante Jesús María
, representado por el Procurador Sr./a. CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE y dirigido por el Letrado Sr./a.
RODRIGUEZ RIBES, MARIA ANGELES, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (Dña. Magdalena Such
Ferrándiz) Y Socorro , representado por el Procurador Sr./a. DE LAS CUEVAS BARBERA, ISABEL y dirigido por
el Letrado Sr./a. IVARS BUIGUES, CARLA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Queda probado y así se declara que el acusado Jesús María con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /79, sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Socorro que finalizó hace aproximadamente un año, teniendo una hija en común de poco más de un año. Durante los últimos meses y hasta la interposición de la denuncia el 17-12-19 con ánimo de perturbar la tranquilidad y sosiego de Socorro y sin estar legítimamente autorizado para ello le realiza numerosas llamadas telefónicas a pesar de que éstas no son contestadas por su expareja.

En concreto el 26 de noviembre de 2019 le realizó 10 llamadas desde el teléfono móvil y 1 desde el fijo; el 7 de diciembre le realizó 1 llamada, el 9 otra, el 15 le realizó 13; el 14, 14; el 13, 4; el 12, 8.

Además el día 17 de noviembre de 2019 le envió a través del messenger de facebook un vídeo con una canción titulada 'Aventura todavía me amas'.

El acusado, con esta conducta, ha causado una grave alteración en la vida cotidiana de la denunciante.

.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Como se ha anticipado hoy in voce DEBO CONDENAR y CONDENO a Jesús María con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /79, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de violencia de género, acoso del art. 172 ter.1.2º y 2CP, sin circunstancias, a la pena de 60 jornadas de Trabajos en Beneficio de la Comunidad (a los que dió su consentimiento, art. 49CP), 1 años de alejamiento de Socorro , de su domicilio, de su lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio desde 19-12-19 y costas.

Caso de apelación se mantienen las medidas cautelares del 19-12-19 f. 59, art. 69 LO 1/04.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Jesús María el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 30 de marzo de 2020..

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA HOYOS SANABRIA.

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y en su lugar declaramos probados los siguientes: HECHOS:
PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el acusado Jesús María con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /79, sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Socorro que finalizó hace aproximadamente un año, teniendo una hija en común de poco más de un año. Durante los últimos meses y hasta la interposición de la denuncia el 17-12-19 con ánimo de perturbar la tranquilidad y sosiego de Socorro y sin estar legítimamente autorizado para ello le realiza numerosas llamadas telefónicas a pesar de que éstas no son contestadas por su expareja. En concreto el 26 de noviembre de 2019 le realizó 10 llamadas desde el teléfono móvil y 1 desde el fijo; el 7 de diciembre le realizó 1 llamada, el 9 otra, el 15 le realizó 13; el 14, 14; el 13, 4; el 12, 8.

Además el día 17 de noviembre de 2019 le envió a través del messenger de facebook un vídeo con una canción titulada 'Aventura todavía me amas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Benidorm de fecha 9 de enero de 2020, por la que se le condena como autor de un delito de acoso del artículo 1732 ter del Código Penal. El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Se alega como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el principio 'in dubio pro reo'. La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia por vía de recurso lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Ha de tenerse en cuenta que el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS de 29 de marzo de 2.001 y 18 de marzo de 2.002, entre otras).

En este caso no se alega que las pruebas practicadas en el plenario se hayan obtenido ilícitamente, ni que no hayan estado sometidas a los principios que rigen el proceso penal, realmente discrepa la parte recurrente de la valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado-Juez de lo Penal que le ha llevado a dictar la sentencia condenatoria.



TERCERO.- Con relación al error en la valoración de la prueba, se impugna en el recurso, como ya se hizo previamente en el escrito de defensa, el cotejo de las capturas de pantalla del teléfono móvil de la denunciante, considerando que dicha prueba carece de las garantías necesarias para su validez. Sin embargo, la Sala entiende acreditada la realidad de las llamadas que se concretan en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, respecto a los que la declaración de la denunciante aparece avalada por la documental aportada con el cotejo efectuado por el Letrado de la Administración de Justicia (folios 54 y 55) del contenido de las llamadas obrantes en el móvil de la denunciante, desde el teléfono que esta señala como del denunciado, y que el mismo facilitó en las actuaciones como suyo. La jurisprudencia no considera que exista una presunción iuris tantum de falsedad de las llamadas o de los mensajes de whatsapp, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de las llamadas o de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

En este sentido, la STS 375/2018, de 19 de julio, revisando la doctrina establecida en sus anteriores sentencias 300/2015 de 19 de mayo y 754/2015, de 27 de noviembre, aclara lo siguiente: 'No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto.

En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia. Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM000. Además, el uso de este número es atribuido a la acusada. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así.' En el caso de autos, las llamadas han sido cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia directamente desde el teléfono móvil de la denunciante, realizando la parte recurrente una impugnación meramente genérica, sin aportar ningún indicio de su posible manipulación, por lo que no puede imponerse a las acusaciones la carga de aportar una prueba pericial que ratifique su autenticidad, ya ratificada por la diligencia de cotejo.



CUARTO.- En cuanto al delito de acoso, de hostigamiento o de acecho, conocido como 'stalking', fue introducido en nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la cual introdujo dentro del Título relativo a los delitos contra la libertad, y en el mismo capítulo dedicado a regular el delito de coacciones, el artículo 172 ter. Dicho precepto castiga al que 'acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física; 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas; 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella; 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella'.

En consecuencia, este delito consiste en acosar a una persona, llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, determinadas conductas que consiguen alterar gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

Explica la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica que 'dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'.

Expone la Sentencia nº 324/2017, de 8 de mayo, dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que 'con la introducción del artículo 172 ter del Código Penal , nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento'.

La misma sentencia declara que el tipo penal exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana, por lo que la conducta que sanciona el Código Penal debe ser idónea para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar que reclama el tipo penal, y que para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana (...) Y finaliza afirmando que 'sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana.' En parecidos términos, la STS nº 554/2017 de 12 de julio , recuerda la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015: '....También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento....'. En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia). El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente; b) Que sea reiterada; c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; y d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia; y b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

En este caso, acreditada a través de la documental la realidad de las repetidas llamadas desde el móvil del acusado, como se ha razonado, no ha quedado probado que se haya alterado gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la perjudicada. No se refleja en la sentencia impugnada en qué elementos probatorios basa la afirmación contenida en los hechos declarados probados de que la conducta del acusado ha causado una grave alteración de la vida cotidiana de la denunciante, siendo ésta una afirmación genérica y carente de dato periférico alguno que la avale, pues no se describe de qué manera se vio alterada la vida de la denunciante ni qué concreta repercusión produjo la conducta del denunciado en sus hábitos de vida.

Así las cosas, cabe concluir que la acreditada conducta del denunciado no colma las exigencias del tipo penal de acoso. Por las razones expuestas, procede la estimación del recurso con revocación de la resolución procediendo la absolución del recurrente del delito de acoso por el que venía siendo acusado al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos objetivos del tipo.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada procede declararlas de oficio así como las costas de la instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Justo José Cabrera Rovira, en nombre y representación de Jesús María , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 9 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Benidorm en el Procedimiento Abreviado 2/2020 y en su lugar DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jesús María del delito de acoso por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada así como las causadas en esta instancia..

Dado el contenido de la presente resolución, se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas por Auto de fecha 19 de diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Denia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.