Sentencia Penal Nº 245/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 831/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera bis

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 831/2019

SENTENCIA Nº 000245/2020

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Ilmos. Sres. Magistrados :

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Doña María Almudena Congil Díez

Don Juan José Gómez de la Escalera

Doña María Gallardo Monje

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En Santander, a 2 de junio de 2020.

Este Tribunal de la Sección Tercera Bis de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado núm. 210/2019 provenientes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 831/2019, seguida por delito contra la salud pública frente a Ramón, cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sr. Cano Vázquez y asistido del Letrado Sr. Bezanilla Cobo, asumiendo el Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción pública.

Ha sido parte apelante en este recurso el condenado, Ramón, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Dña. María Gallardo Monje.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO.-En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander se dictó, con fecha de 03/10/2019, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo es del tenor literal siguiente :

'HECHOS PROBADOS :

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero. - Que el acusado Ramón mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la finalidad de proveer de droga a la asociación cannábica ATACAG sita en Calle Prosperidad nº 34 de El Astillero de la que es secretario, procedió a realizar una plantación de marihuana tipo Indorr en el domicilio situado en BARRIO000 NUM000 chalet NUM001 de Camargo que asimismo constituye la vivienda del acusado.

Segundo. - En registro practicado el 17 de abril de 2018 a las 10.30 horas en el domicilio citado fue localizada 42 plantas de cannabis de un metro de altura, así como numerosos útiles para la plantación tales como termohigrómetro, 97 varillas, seis bombillas de 600 watios, cuatro balastros Lumastek de 600 watios, un temporizador, un medidor de nutrientes de agua, dos garrafas Plangron, un potenciómetro, una caja de automáticos, cuatro bandejas de macetero y un termómetro blanco.

Tercero. - La droga intervenida arrojó un peso neto de 1955 gramos de cannabis con riqueza de 16.0, 10,83 gramos de la misma sustancia, 163,7 gramos de resina de cannabis con riqueza de 53.6, y 3,54 gramos de resina de cannabis. Está valorada en 4000 euros según tablas de valoración.

Cuarto. - Los derivados del Cannabis (hachís, marihuana, aceite de hachís, grifa) son sustancias incluidas en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes y II del Convenio de Viena de 1971.

FALLO :

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ramón, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECISÉIS MESES de PRISIÓN con ala accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MIL EUROS , con arresto legal sustitutorio de UN DIA POR CADA CIEN EUROS IMPAGADOS y ello con imposición dela mitad de las costas procesales.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO el Comiso y destrucción de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Pedro Antonio del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de que venía acusado en el presente procedimiento en virtud del Principio Acusatorio con declaración de la mitad de las costas de oficio.'.

SEGUNDO.-Por el condenado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por Providencia del Juzgado de 23/10/2019; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Tercera Bis de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 25/11/2019, siendo designada Magistrado Ponente Dña. María Gallardo Monje, quien, tras la deliberación y fallo del asunto, expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los de la resolución recurrida, ya reproducidos en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución, modificando el Hecho Probado Primero, que queda redactado como sigue: ' Se declara probado que el acusado, Ramón, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la finalidad de proveer de droga a 42 miembros de la asociación cannábica ATACAG, sita en la localidad de El Astillero, Cantabria, de la cual el acusado era secretario, a la fecha de los hechos, y tras haberlo acordado así en la Asamblea general de socios celebrada el 10 de febrero de 2018, procedió a realizar una plantación de marihuana tipo indor en su domicilio, sito en el BARRIO000 NUM000 chalet NUM001 de Camargo. ATACAG es una asociación terapéutica de ayuda cannábica inscrita en la Sección Primera del Registro de Asociaciones del Gobierno de Cantabria con número 5885 y CIF G- 39791041, que en el artículo 3 de sus Estatutos, en lo referente a las actividades a realizar, incluye expresamente en su apartado b) Organizar actividades de autoabastecimiento colectivo de conformidad con lo dispuesto en el fundamento undécimo de la STS 484/2015 .'

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente la Sentencia de instancia, que le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, con fundamento en las siguientes alegaciones: 1)Infracción del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo, error en la valoración de la prueba e incorrecta subsunción del hecho en la doctrina del Tribunal Supremo: argumenta el recurrente que el Juzgador yerra en la interpretación de la STS 484/2015 a la que hace mención, pues la misma destaca la atipicidad no sólo del consumo compartido sino que indica que esa atipicidad puede alcanzar también a la decisión compartida de cultivo. Entiende el recurrente que el supuesto enjuiciado es perfectamente subsumible en esa interpretación del Tribunal Supremo por lo que sigue: i) porque no se hizo el cultivo con vocación de permanencia; ii) que en el cultivo participaba un pequeño grupo de personas determinadas ab initio, perfectamente identificados, que participaron proporcionalmente para sufragar el cultivo, tratándose de un cultivo que quedaba limitado a ese grupo determinado y concreto de personas y no al conjunto de socios de ATACAG; iii) que se plantó una sola planta por persona, lo que está dentro del acopio no punible para el autoconsumo; 2)Error en la apreciación de la doctrina del error de prohibición: y ello porque en el procedimiento penal seguido contra la Asociación Bolera Besaya de Torrelavega, en diciembre de 2016, el ahora acusado, Ramón, acudió como testigo y no llegó a entrar en el acto del juicio; respecto del segundo procedimiento penal al que se hace mención por el Ministerio Fiscal, ninguna conciencia de prohibición podría tener el acusado al hallarse aquél archivado; y, finalmente, se argumenta que el acusado recibió asesoramiento legal siendo informado de la atipicidad del acto; 3)Indefensión por quiebra de las normas sobre recogida de indicios y elaboración de informes periciales: esta cuestión fue resuelta en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, que considera ineficaces los argumentos de la defensa tendentes a obtener la anulación del pesaje y del análisis de la droga. Reitera la parte su impugnación insistiendo en la ausencia de justificación por parte de la técnico de laboratorio, que no supo explicar si se recepcionaron 8 kilos brutos o sólo las muestras apartadas o la totalidad de lo incautado menos las muestras; no pudiendo precisar tampoco si se analizó toda la muestra o la totalidad, no siendo esto último creíble; 4)Quiebra de la cadena de custodia: en particular en lo relativo a la cuantía, procedencia e identidad del género recepcionado por el Laboratorio de Sanidad: la defensa del acusado interesó la testifical del Agente de la Guardia Civil que realizó la entrega, prueba inicialmente aceptada y posteriormente denegada, reiterándose la petición en el acto del juicio, sin éxito, y formulándose protesta; y5)Indefensión real, efectiva e insubsanable por quiebra del derecho fundamental del art. 24 de la CE por la denegación injustificada de pruebas de la defensa: se solicitó la práctica de una prueba que acreditase la drogadicción del acusado y fue denegada, pese a la evidencia de que el condenado es adicto a las drogas; subsidiariamente, se denuncia la falta de motivación de la Sentencia, que no se pronuncia acerca de la circunstancia atenuante invocada por la defensa. Por todo ello, se interesa la revocación de la resolución impugnada y que se absuelva al acusado del delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El recurso ha de ser estimado por lo que a continuación se dirá. El primer motivo de impugnación, que cuestiona la correcta interpretación, por el Juez a quo, de la jurisprudencia emanada de la reiteradamente citada Sentencia del Pleno del TS nº 484/2015, de 7 de septiembre, no puede ser acogido. Considera la Sala que la conducta desplegada por el acusado que se describe en los hechos probados de la sentencia encuentra adecuado encaje en el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal, tratándose sin lugar a dudas de una conducta que excede abiertamente de lo que la jurisprudencia viene considerando como un supuesto de cultivo compartido. Tal conclusión resulta del análisis de la doctrina uniforme y reiterada sentada por nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias STS 373/18 de 19 de julio; 91/2018 del 21 de febrero; 571/17 de 11 de julio; 563/16 de 27 de junio; 698/16 de 7 de septiembre; 966/16 de 21 de diciembre, entre otras muchas, siendo un claro referente de esta doctrina la sentencia número 484/15 dictada por el Pleno en fecha 7 de septiembre de 2015, que en casos muy similares al que aquí se enjuicia excluyó la posibilidad de aplicar la conocida doctrina jurisprudencial creada en torno al denominado consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos.

Así pues, como así se recoge en la reciente sentencia de la Sala 2ª del TS de fecha 19 de julio de 2018, el artículo 368 del Código Penal castiga a ' los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'. Dicha sentencia nos recuerda que es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable, siempre que concurran cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo penal, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, mínimas que por ello resulten adecuadas para su consumo en una sola sesión o encuentro.

En definitiva, lo que se sanciona en el tipo penal es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente; siendo por lo demás uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario o camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión), o más bien ante un supuesto de cultivo o consumo compartido, más o menos informal, pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios, tal y como acontece en el presente caso, visto el contenido de los Estatutos de la asociación constituida por los acusados, y el gran número de socios que la integraban, sin límite alguno. Así pues,ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos, so pena de convertir una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de una sustancia estupefaciente prohibida. En definitiva, tal y como así lo expresa nuestra jurisprudencia ' hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo', entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones. Traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica, con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación, siendo indiferente que la economía del ente así formado se limite a cubrir costes.

En el presente caso nos hallamos ante un grupo amplio de sujetos, 42 para ser exactos, que en reunión asociativa celebrada el 10 de febrero de 2018 deciden votar a favor de organizar un sistema de autoabastecimiento, resolviendo de común acuerdo, y previo ofrecimiento por el ahora condenado, en realizar una plantación de 42 plantas de marihuana, en la propia vivienda del condenado, y acordando que habrían de contribuir a los gastos del cultivo de forma proporcional y con una aportación extra a la de la cuota de la asociación. El acuerdo cuenta con 42 votos a favor y 23 abstenciones, y se produce en el marco de una asociación cannábica formalmente inscrita en el Registro de Asociaciones de Cantabria con el número 5885, y CIF G-39791041. El artículo 3 de los Estatutos de la Asociación, referido a sus fines y actividades, expresamente contempla, en su letra b), que la asociación podrá ' Organizar actividades de autoabastecimiento colectivo de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Undécimo de la STS 484/2015 '. El condenado, Ramón, es quien pone la logística al servicio de un grupo amplio, aunque determinado a priori, de sujetos, que al margen de concretas visitas a la vivienda del condenado, y no de todos, no consta que hayan participado activamente en las labores de cultivo, limitándose a esperar la obtención de la droga previo pago del coste, a determinar, de su cultivo. Esto es facilitar el consumo de terceros y no puede ser tolerado penalmente. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores.

TERCERO.-En consecuencia, la Sala entiende que la conducta desplegada por el acusado, encargado del cultivo del cannabis, debe de considerarse típica, lo que nos lleva analizar el segundo de los motivos de impugnación que plantea la defensa, a saber, si cabe apreciar en su conducta error de prohibición, para lo cual debe acudirse nuevamente a la jurisprudencia emanada sobre esta materia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con especial referencia a dos sentencias dictadas el 27 y el 29 de julio 2016 cuyos razonamientos a juicio de esta sala, resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa y que han sido ya examinados y expuestos en otras resoluciones de esta misma Sección Tercera. Como dice la STS 392/2013, de 16 de mayo, debe de distinguirse entre error de tipo y error de prohibición, siendo el primero aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad. Por ello, en los dos primeros números del artículo 14 del Código penal se describe el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), -a su vez, vencible o invencible-, o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento integrante de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto. Es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción. De igual modo, en el artículo 14.3 del Código penal se regula el error de prohibición, que la jurisprudencia ha señalado que se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta, ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, ni tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida. Únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree que se obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesto que ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa.

Asimismo, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14 de noviembre, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible, mientras que en los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el artículo 14.3 del Código Penal.

En el caso que nos ocupa, tal y como así se pone de manifiesto en la STS 484/15, de 7 de septiembre de 2015, de existir, el error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca, en virtud de ciertas interpretaciones judiciales, las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una 'anómala' eximente. El conocimiento equivocado versa sobre el ámbito y alcance de la prohibición. En el presente caso, el error se situaría en la percepción equivocada por parte del condenado de que la actividad que se llevó a cabo de cultivo para la posterior distribución de la droga entre los asociados que se habían apuntado, presumiendo que lo que recibieran iba a ser destinado a su exclusivo y personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico.

Dicho esto, resta por determinar si el error era vencible o invencible. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible, no existe el deber).

Aplicando en dicha doctrina el caso que nos ocupa la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso nos encontramos ante un error de prohibición de naturaleza invencible. Nos hallamos ante una Asociación inscrita en el Registro de Asociaciones de Cantabria, según consta en el Acta de la Asamblea General de Socios celebrada el día 10 de febrero de 2018, folios 50 y siguientes de la causa. No se han aportado mayores datos de identificación ni conocemos cuál fue el proceso de inscripción, pero tiene asignado un número y su correspondiente CIF. Los Estatutos Sociales, en la descripción de las actividades que se propone la Asociación, artículo 3, se contiene una previsión expresa a la organización de actividades de autoabastecimiento colectivo, y, como señalábamosut supra, se hace una remisión directa a la STS nº 484/2015. En la creencia de que la actuación tenía cobertura legal, y para confirmarlo, se recaba incluso asesoramiento legal, y se trata de 'blindar' la actuación dejando constancia en los acuerdos de la Junta que se plantaría una planta por persona, que se haría en una única ocasión y para el consumo exclusivo de los inscritos a tal fin; es decir, se actúa en la creencia de estar cumpliendo los requisitos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo a la que se hace expresa mención en los Estatutos de la asociación.

La Sala entiende por tanto que en este contexto no era exigible al acusado ninguna otra conducta o indagación, llegando a la conclusión de que siendo el error de prohibición el reverso de la conciencia de la antijuridicidad ( STS 429/2012), puede afirmarse que el acusado actuó con en el convencimiento de que su conducta estaba situada al margen de toda ilicitud penal. Debe entenderse por tanto que su actuación se encuentra amparada por la existencia del error invencible de prohibición.

La estimación de este motivo de impugnación compele a revocar la condena, absolviendo al acusado del delito contra la salud pública por el que había sido condenado.

CUARTO.-Las costas de la presente instancia se declaran de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

LA SALA ACUERDA: HABER LUGAR A ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ramón, contra la Sentencia nº 259/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, de fecha 3 de octubre de 2019, QUE SE REVOCA, ALBSOLVIENDO al acusado, Ramón, del delito contra la salud pública por el que había sido condenado al apreciar la concurrencia de error de prohibición invencible, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad de interponer contra la misma el recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-

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