Sentencia Penal Nº 245/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1198/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0142147

Procedimiento Abreviado 1198/2019

Delito:Abuso Sexual

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1917/2017

SENTENCIA Nº 245 / 2020

Magistrados

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

Dª Mª DEL PILAR CASADO RUBIO

En Madrid, a 6 de julio de 2020

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1917/17 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguido contra el acusado Tomás, con DNI NUM000, mayor de edad, de nacionalidad española y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Salvador Ortola Fayos, la Acusación Particular Paula defendida por el Letrado don Julio Albarrán Herrera y dicho acusado, defendido por el Letrado don Eduardo Martín Pozas; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Herrero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal no formuló acusación solicitando la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual contemplado en el artículo 183.1 y 4 d) y del artículo 192.2 del CP vigente al cometerse la infracción en relación con el artículo 74.1 del CP y en relación también con el artículo 70.1.1ª del CP, de los que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusiera la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a la menor Serafina a un radio de 1.000 metros de su domicilio, colegio o lugar que frecuente habitualmente, así como que se comunique con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 8 años. Además, interesó la privación de la patria potestad y de los deberes inherentes a la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del CP vigente en el momento de los hechos y que se le imponga la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años una vez cumplida la condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del CP.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que se indemnice a la menor Serafina en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales sufridos y al abono de la terapia psicológica de la víctima, tanto la que ya se ha efectuado como la que deberá seguirse, cuyo importe se especificará en ejecución de sentencia y que se le impongan las costas del proceso incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.-La defensa interesó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables y que se le impongan las costas a la Acusación Particular.

No ha quedado acreditado que el acusado Tomás, con ánimo libidinoso tocara sus partes íntimas a su hija menor Serafina (nacida el NUM001 de 2009) por encima y por debajo de la ropa interior.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos objeto de acusación han consistido sustancialmente en que el acusado, padre de la menor Serafina, en varias ocasiones desde que ésta tenía 5 años, es decir, desde 2014, la tocaba sus partes íntimas por encima y por debajo de la ropa interior mientras se encontraban en el salón de su casa viendo la televisión y que los demás no podían verlo porque lo hacía por debajo de la manta.

En el plenario se practicó la prueba testifical deponiendo la madre de la menor, Paula, María Virtudes, compañera de trabajo y amiga del acusado, Agueda, tía de la menor, y Ángeles tutora de la misma durante el curso 2016-2017.

Todas ellas coinciden en afirmar que la niña les había contado que había sufrido tocamientos por parte de su padre por encima y por debajo de las braguitas.

Sin embargo, se trata, en todos los casos, de testimonios de referencia puesto que ninguna de las testigos estuvo presente o pudo observar esos tocamientos.

Consta en la causa la exploración de la menor efectuada ante el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida que ha podido ser examinada por este Tribunal. Pues bien, a lo largo de la entrevista que mantiene con la psicóloga forense, Dª Celia, se ha podido apreciar que la niña efectúa un relato general de lo sucedido, sin poder concretar cuando comenzaron esos hechos, cuando terminaron, ni siquiera describir un día determinado, o cuantas veces sucedieron, aunque fuera de forma aproximada. Relata que sufría esos tocamientos en el salón, cuando estaba tumbada en el sofá con su padre, en presencia de su madre y de sus hermanas, pero que lo hacía por debajo de la manta. Otras veces tenían lugar en su habitación cuando se iba a despedir de ella por la noche y, en otras, en el baño. En ninguna de estas situaciones es capaz de indicar, de describir, lo sucedido, sólo repite que la tocaba y con gestos intenta explicárselo a la Psicóloga pero no recuerda cómo se iniciaba o cómo sucedía.

Además, al final de la exploración, la menor manifiesta que había estado ensayando las preguntas y las respuestas con la psicóloga que la trata, Leocadia, que ella hacía de Juez y le hacía preguntas. En sesiones posteriores, pero anteriores a la exploración, repetían las preguntas y las respuestas para que no se le olvidaran.

En relación con el valor de este medio de prueba existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECRIM) que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador.

Sin embargo, y con el fin de ser respetuoso con el presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española) se requiere que esa prueba, cuando sea única o fundamental, esté rodeada de ciertas garantías que aseguren su veracidad y que son las siguientes:

a) Se debe comprobar que no existen circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia 1331/2009, de 15 de Diciembre, 'no se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida'.

b) Se debe comprobar la verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio, a la luz de la experiencia, para lo que debe existir una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la prueba de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva.

c) Por último, se debe valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin ambigüedades, incertidumbres y contradicciones relevantes.

Para valorar la credibilidad del testimonio de la niña, dada su corta edad, hemos contado con varias pruebas periciales.

La primera de ellas, la psicóloga Dª Leocadia, Psicóloga Clínica que comenzó a tratar a la menor a raíz de solicitar su asistencia su madre porque el padre de la niña había sido condenado por abusos sexuales a menores, concretamente alumnas del colegio en el que trabajaba. Efectúa una evaluación del estado de la menor y su entorno familiar, pero como se ha dicho, se trata de una psicóloga clínica y no forense.

Resulta especialmente reseñable el peritaje de la psicóloga forense, Dª Celia, (informe obrante a los folios 512 a 515), que ha sido ratificado a presencia judicial y que, como se ha dicho, entrevistó a la niña en la prueba preconstituida.

En el mismo explica que no hay elementos que permitan validar el relato de la menor. Que carece de detalles, se limita a referir dos posibles situaciones sin ser capaz de dotarlas de contenido. No es capaz de especificar si ocurrió una vez o más, lo que, desde el punto de vista psicológico y del desarrollo de la menor, es incongruente o que no sea capaz de relatar o recordar ningún día concreto.

Las partes relevantes para el diagnóstico son muy cortas, simples e imprecisas y carecen de contenido vivencial o sensitivo.

Afirma que no puede descartarse que se produzca el efecto de un 'falso recuerdo' atendiendo a la forma de desarrollarse todo el proceso, desde la eclosión y a las características del relato.

Concluye señalando que el testimonio de la menor se encuentra contaminado por la intervención previa a la evaluación forense y la preparación externa de la misma, por lo que resulta, desde el punto de vista psicológico forense inválido.

De otro lado, no cumple criterios de contenido ni de validez, por lo que se considera globalmente no creíble atendiendo al análisis forense del mismo.

Por todo ello, sigue diciendo, no puede establecerse una relación causal entre los problemas de ansiedad descritos y los hechos denunciados, toda vez que, además, la menor ha pasado por una situación familiar y personal estresante derivada de la situación del progenitor (manifestó dificultades para elaborar el alejamiento del mismo, dado que tenía un buen vínculo emocional con él).

Por otra parte, finaliza, no se ha objetivado sintomatología o cambios que se puedan atribuir pericialmente a los hechos denunciados.

SEGUNDO.-Tras efectuar la valoración de la prueba practicada en el plenario, hemos de decir que, en el proceso penal, para llegar a una sentencia condenatoria es preciso que quede probado, con seguridad y sin reservas, más allá de toda duda razonable, los hechos integrantes del delito objeto de acusación, en este caso del delito continuado de abusos sexuales a menor. Así pues, cuando existan dudas sobre la realidad de los hechos mismos o sobre la autoría, el Tribunal no puede optar por la condena sino que debe absolver al acusado, de conformidad con el principio valorativo del derecho penal 'in dubio pro reo', en virtud del cual cuando el Tribunal sentenciador albergue una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo ha de optar por la solución más favorable para el acusado.

Siguiendo dicho principio, este Tribunal ha de absolver al acusado de los delitos de que se le acusa porque, valoradas las pruebas practicadas en el plenario, se albergan serias e importantes dudas acerca de que Tomás haya realizado tocamientos en los órganos sexuales a la menor Serafina, ya que las manifestaciones de la niña en la prueba preconstituida, según ha podido apreciar este Tribunal, han sido imprecisas, carentes de contenido y de determinación y su testimonio, atendiendo a la prueba pericial practicada por la Psicóloga Forense no ofrece garantías de credibilidad.

Con ello, las otras pruebas practicadas, en concreto, las testificales, quedan desdibujadas y carentes de entidad inculpatoria porque se asientan todas ellas en unas manifestaciones que la niña decía en su momento pero que han resultado poco verosímiles, de manera que el acusado debe ser absuelto.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la solicitud de imposición de las costas a la Acusación Particular efectuada por la Defensa en vía de informe, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 192/2018, de 24 de Abril de 2018, Rec. 1264/2017, señala que: 'Decíamos en nuestra STS nº 621/2017 de 18 de septiembre , citando las nº 10/2016 de 12 de mayo y nº 169/2016 de 2 de marzo, en cuanto a la condena en costas impuesta a la acusación:

1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, que por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que se reconoce al acusador no oficial como parte.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) Que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio , Sentencia núm. 419/2014, de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho, sin embargo, que si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Ahora bien, si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). La expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias puede dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).

Así, atendiendo a lo expuesto y, toda vez que no se ha acreditado la existencia de temeridad o mala fe por parte de la Acusación Particular, la solicitud debe ser desestimada declarando las costas de oficio.

Fallo

Que ABSOLVEMOS a Tomás de la acusación que venía formulada contra él, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación al amparo del art 846 ter de la LECrim., del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y deberá interponerse conforme lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de dicha ley.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.