Sentencia Penal Nº 245/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 720/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0001388

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 720/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 69/2020

Apelante: Dª Sacramento; D. Carlos Daniel; D. Teofilo,;,

Procurador D./Dña. PATRICIA ARTOLA AGUIAR, Procurador D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO y Procurador D./Dña. JOSE LUIS PESQUERA GARCIA

Letrado D./Dña. FRANCISCO MORIEL CAMBRES, Letrado D./Dña. PABLO RUBEN MARTIN DE PABLOS y Letrado D./Dña. DANIEL DORADO ALFARO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 245/20

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS

En MADRID, a tres de septiembre de dos mil veinte

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 69/20, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, seguido por delito de robo con violencia, contra los acusados D. Teofilo, representado por Procurador D. José Luis Pesquera García y defendido por Letrado D. Daniel Dorado Alfaro; Dª Sacramento, representada por Procuradora Dª Patricia Artola Aguiar y asistida de Letrado D. Francisco Montiel Cambres y D. Carlos Daniel, representado por Procurador D. Domingo José Collado Molinero y defendido por Letrado D. Pablo Rubén Martín de Pablos; venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por las defensas de los tres acusados, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de referido Juzgado, con fecha 16 de junio de 2020, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y adherida a los recursos de los otros acusados el acusado D. Teofilo. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. Pilar Rasillo López que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2020 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Sobre las 6:00 horas el día 5/01/2020, los acusados, Sacramento, mayor de edad, sin antecedentes penales, Teofilo, mayor de edad, natural de Marruecos, con permiso para residir en España, sin antecedentes penales y Carlos Daniel, mayor de edad, natural de Marruecos, con permiso para residir en España y con los antecedentes penales que luego se dirán, acompañados de una cuarto varón que no resultó identificado, de mutuo acuerdo y con la común intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordaron a Alonso, cuando este caminaba por la calle Clavel de Madrid, y le arrebataron de la mano su teléfono móvil que consultaba en ese momento. A continuación, los cuatro huyeron a la carrera del lugar, pero Alonso les persiguió, por lo que los tres acusados, pararon, se enfrentaron con él, le tiraron al suelo y le golpearon, entre los tres, a base de patadas, mientras el cuarto individuo huyó con el móvil sustraído. Tras agredir a la víctima, y asegurado el apoderamiento, continuaron caminando hasta la calle Gran Vía perseguidos por la víctima que les reclamaba el teléfono. En esta calle, la víctima pudo solicitar con gestos el auxilio de una patrulla de la policía que pasaba por allí y que, finalmente, detuvo a los tres acusados.

Como consecuencia de estos hechos, Alonso sufrió contusión dorso-lumbar y contusión en muslo y pierna derechas, precisando de una primera asistencia facultativa y curando sin secuelas tras 8 días no impeditivos.

El móvil sustraído era un Iphone X de 256 Gb que fue valorado pericialmente en 530 euros y que no fue recuperado.

La víctima reclamó la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones y por el móvil.

El acusado Carlos Daniel fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 16/7/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid , por un delito de robo con violencia a la pena de prisión de 2 años que le fue suspendida y notificada el día 16/07/2019, y por un delito de lesiones a la pena de multa de 1 mes a razón de 2 euros día.

Los acusados fueron detenidos el día 5/01/2020 y se acordó su prisión provisional en virtud de auto del Juzgado de Instrucción de fecha 6/01/2020.'

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'CONDENO a Sacramento Y A Teofilo como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y un delito leve de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad y atenuante de reparación del daño, a la pena, para cada uno de ellos, por el delito de robo, de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones, la pena de multa de 1 mes a razón de 3 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

CONDENO A Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y un delito leve de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad, agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño, a la pena, por el delito de robo con violencia, de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones, la pena de multa de 1 mes a razón de 3 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Sacramento, Teofilo Y Carlos Daniel a que indemnicen a Alonso en la cantidad de 400 euros por las lesiones y 530 euros por el móvil sustraído, aplicándose a su pago la cantidad consignada.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de diez días siguientes al de su notificación.

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y Registro de naturaleza del condenado.

Firme la presente sentencia, dedúzcase testimonio de ella para su remisión al Juzgado de Ejecutorias Penales nº 7 de Madrid por si procediera la revocación de la condena condicional concedida en la Ejecutoria 1938/2019 a Carlos Daniel.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de los tres acusados, por los motivos que se dirán más adelante.

TERCERO.- Admitidos a trámite se dio traslado del escrito de formalización de los recursos a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación de los recursos.

La defensa del acusado D. Teofilo se adhirió a los recursos de los otros dos acusados.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 29ª, registrándose al número de orden 720/20 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid en fecha 20 de junio de 2020 se ha dictado sentencia por la que se condena a los acusados D. Teofilo, Dª Sacramento, y D. Carlos Daniel como coautores de un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la atenuante simple de reparación del daño y la agravante de abuso de superioridad y además, solo respecto del acusado D. Carlos Daniel también de la agravante de reincidencia. Contras esta sentencia se alzan en apelación los tres acusados.

La defensa del acusado D. Carlos Daniel alega como motivos error en la valoración de la prueba al estarse solo ante versiones contradictorias, pues los policías nacionales no vieron nada ni a los acusados juzgados se les encontró encima ningún móvil. Y como segundo motivo la errónea aplicación de la atenuante de reparación del daño como simple y no como cualificada.

La defensa de D. Teofilo alega como motivos el error en la valoración de la prueba, pues a su juicio de la prueba practicada no se puede deducir la culpabilidad de este acusado. Además en la vista de juicio todos llevaban mascarillas, por lo que no pudo ser reconocido. El segundo motivo es infracción de las normas del ordenamiento por la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño como simple. Finalmente denuncia a infracción de normas del ordenamiento por indebida apreciación de la agravante de superioridad.

La defensa de la acusada Dª Sacramento alega como motivos error en la valoración de la prueba por considerar que no hay prueba de cargo; e infracción de los arts. 22.2; 21.5 y 66.1 CP.

El Ministerio Fiscal ha impugnado los recursos entendiendo que la prueba ha sido valorada correctamente, que hay prueba de cargo y que están bien aplicadas las agravantes de abuso de superioridad y la atenuante de reparación del daño como simple.

SEGUNDO.- RECURSO DEL ACUSADO D. Carlos Daniel.

El primer motivo es el error en la valoración de la prueba. Alega que nos encontramos antes dos versiones contradictorias. D. Carlos Daniel ha reconocido haber tenido un incidente con la víctima, diciendo que ésta empujó a su novia, que está embarazada, y zarandeó al perjudicado y le causó as lesiones, pero se llevó nada, sorprendiéndose por haber sido denunciado por un robo con intimidación y además con abuso de superioridad, no existiendo prueba de los hechos denunciados.

Aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Nada de ello ocurre en este caso, en el que se ha practicado prueba de cargo, lícita y bastante, que ha sido valorada por la Juzgadora de instancia racional, razonable y razonadamente, siendo las conclusiones fácticas a las que llega adecuadas y lógicas, al igual que es correcta la tipificación de los hechos, por lo que debe ser confirmada.

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de instancia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible. Esta actividad ya ha sido desarrollada oportunamente por la Juzgadora de instancia, ante quien se desarrollaron las pruebas y a la que el artículo 714 LECrim confiere la valoración de la misma. Se trata en este momento, de forma más limitada, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se aborda la valoración de la prueba. La Magistrada en su función valorativa no ha orillado ni omitido ninguna prueba de las que se practicaron, con inmediación e intervención de las partes. Y procede a examinar con seriedad, minuciosidad y exhaustividad cada una de las pruebas y el resultado conjunto de todas ellas, de modo racional y razonable, partiendo, como no puede ser menos, del principio de presunción de los acusados. Y ofrece una explicación lógica de los motivos por los que da mayor o menor credibilidad a cada una de ellas y porqué rechaza otras. Así, descarta de modo motivado las declaraciones exculpatorias de los acusados, que incurren en ciertas contradicciones, no considerándolas creíbles, además de no estar corroboradas por prueba objetiva. Por el contrario, la declaración de la víctima es persistente, coherente, coincidente y está corroborada por el parte de lesiones y por la declaración de los policías, que si bien no han sido testigos presenciales de todos os hechos, si vieron cómo la víctima estaba siendo agredida por los tres acusados, pudiendo auxilio, sin que estuviera borracho (como dicen todos los acusados que estaba), refiriéndoles el robo de su teléfono, que en efecto no tenía.

Es de destacar que no existe ningún ánimo espurio en la víctima. No conocía a los acusados ni existe motivo para inventarse los hechos. No es creíble que como dicen los acusados, una víctima proceda a culpar de los hechos a las personas que acuden en su auxilio y a las que no conoce de nada. La manifestación que se contienen en el recurso sobre un supuesto prejuicio de raza por parte de la víctima, de la policía o de la sociedad, en el sentido de que porque el acusado es marroquí ya se le presume culpable, carece del más mínimo rigor.

La declaración de un único testigo, aun en el caso de que sea la víctima del delito, puede ser prueba de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, como así lo declarar una constante Jurisprudencia, cuya cita estimamos innecesaria. En tal caso el Juzgador o Tribunal debe realizar una ponderada valoración de este medio de prueba, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la causa, acudiendo a los parámetros interpretativos para su apreciación que el Tribunal Supremo ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), siendo necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. Corroboración que existe en este caso, como de modo acertado expone la Juzgadora en la sentencia.

Finalmente y por lo que se refiere al abuso de superioridad, ha quedado que los tres acusados, junto con otro no identificado, actuaron de modo conjunto y concertado, atacando los tres a la víctima, a la que golpean cuando sale tras ellos para recuperar el teléfono que le acababan de sustraer, para asegurar el apoderamiento, como así se dice de modo expreso en los hechos probados de las sentencia recurrida.

De manera que cuando se produjo la agresión, lo fue en un momento anterior a la consumación, que precisamente se logar cuando los tres acusados acometen a la víctima para facilitar la huida de la carta persona que iban con ellos y que huyó con el teléfono. Resulta evidente, por tanto, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento y su consumación. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el apoderamiento es la que caracteriza el delito de robo correctamente apreciado por la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada. En esta línea se expresa el Tribunal Supremo en su sentencia 30 de enero de 2013, citada el ATS 636/17, de 30 de marzo de 2017: ' En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión'.

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Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

TERCERO.- Y como segundo motivo la errónea aplicación de la atenuante de reparación del daño, al haberse apreciado como simple y no como cualificada.

La Juzgadora motiva de manera adecuada al estimación de la atenuante como simple, destacando que la consignación de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal se hizo el día anterior por uno de los acusados (y según se dice por su defensa, lo hace la familia de éste) para obtener la atenuante, sin que los acusados reconozcan los hechos.

La atenuante de reparación del daño se aprecia como muy cualificada cuando hay una cierta excepcionalidad en el comportamiento reparador, siendo expresiva de una intensa voluntad de remover las consecuencias del delito ( STS 36/2004, de 22 de enero). El Tribunal Supremo ( STS 876/2003, de 31 de octubre o 50/2008, de 29 de enero) ha declarado que no puede apreciarse como muy cualificada la atenuante cuando el acusado se limita a consignar la indemnización solicitada, añadiendo la STS 2/2008, de 16 de enero, que ' la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación 'post delicto' para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la ofendida que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral'lo que aquí no ha sucedido, puesto que no hay la menor petición de perdón por los acusados. Ni siquiera el ahora recurrente procede a la reparación -aunque se beneficie de ella- al proceder al pago de la indemnización la familia de Dª Sacramento.

El motivo se desestima y con él, el recurso del acusado D. Carlos Daniel.

CUARTO.- RECURSO DE LA ACUSADA Dª Sacramento.

El recurso de esta acusada se funda en error en la valoración de la prueba por considerar que no hay prueba de cargo; e infracción de los arts. 22.2; 21.5 y 66.1 CP, motivos que se han examinado en el recurso anterior, remitiéndonos a lo ya dicho.

No obstante conviene precisar que la adecuada apreciación de la agravante de abuso de superioridad. El robo se cometió por cuatro personas: los tres acusados y un cuarto que salió huyendo con el móvil, acción que fue facilitada por los ahora enjuiciados, que al verse perseguidos por la víctima tras arrebatarle el teléfono, empiezan a agredirla permitiendo así la huida de la cuarta persona que iba con ellos con el botín del robo. Ya hemos indicado que esta violencia desplegada por los tres acusados eleva a robo con violencia la sustracción, pues se ejerció en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad efectuaba para impedir la desposesión

Por lo demás, la agresión de tres personas contra una sola supone una desproporción manifiesta de fuerzas a favor de la parte agresora que genera una situación de desequilibrio de la que, en el caso concreto, se aprovecharon los acusados para realizar con mayor facilidad la conducta delictiva al verse reducidas las posibilidades de defensa del agredido, supuesto fáctico que ha sido incardinado en la agravante del art. 22.2ª del C. Penal por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 951/2005, de 21-7; 732/2006, de 3-7; 96/2010, de 28-1; y 314/2012, de 20-4).

Procede, pues, rechazar este motivo de impugnación.

QUINTO.- RECURSO DEL ACUSADO D. Teofilo.

Los motivos de este recurso son también error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 21.5 CP por no haber estimado la atenuante como muy cualificada e indebida apreciación de la agravante de abuso de superioridad, todo lo cual ha sido resuelto anteriormente.

Solo ha de hacerse unas precisiones sobre dos cuestiones que no han sido tratadas. La primera, la relativa a la falta de identificación de la acusada al haber estado en juicio oral con mascarilla, lo que impedía su reconocimiento por la víctima. Olvida la parte que no se cuestiona la participación en los hechos de los acusados, que fueron detenidos in situ, tras ver la policía como pegaban a la víctima y solicitar ésta auxilio. La propia acusada reconoce su tuvo un incidente con la víctima, si bien relata el mismo de manera distinta a la del perjudicado, diciendo que junto con los otros dos acusados acudieron en auxilio de la víctima y que ésta se revolvió contra ellos y les acusó de haberle robado, empujando a Dª Sacramento, lo que hizo que los otros dos acusados salieran en su defensa. Versión exculpatoria que la sentencia impugnada rechaza, calificándola de modo adecuado como inverosímil. En ningún momento la acusada ha negado que tuviera un enfrentamiento con la víctima, ni se ha puesto en duda que fue vista por la policía y que fue detenida en el mismo momento.

Por lo demás, la acusada ha sido identificada por el Juzgado antes de la celebración del juicio, siendo la persona enjuiciada y la que compareció en juicio, en el que por razones sanitarias todos los intervinientes acudieron con mascarillas.

La segunda cuestión es la impugnación del informe de sanidad médico forense por esa parte en el escrito de conclusiones provisionales, por lo que no es cierto que los informes médicos no se hayan impugnado como se dice en la sentencia de instancia.

La defensa, a pesar de la claridad del informe, se limitó a cuestionarlo sin aportar argumento ni dato objetivo alguno que constatara algún indicio sobre cualquier irregularidad en su confección o error en su contenido, ni exponía razones que justificaran la necesidad de la presencia del perito en el plenario, que no interesó. En su consecuencia, cabe concluir que se trata de una mera impugnación formal, que no puede ser aceptada ( STS 355/19, de 10 de julio; ATS 326/16, de 31 de enero, entre otros muchos), sin que la no ratificación del informe en el acto del juicio haya causado indefensión, máxime si se tiene en cuenta que en las actuaciones existe un parte de lesiones del Hospital de Sanchinarro, no impugnado por la recurrente, en donde también se objetivan las lesiones constatadas en el informe médico forense.

El recurso se desestima.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas del juicio al no apreciarse mala fe ni temeridad ( artículo 240 LECrim).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados D. Carlos Daniel, Dª Sacramento y D. Teofilo, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.