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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 245/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 88/2018 de 13 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Tarragona
Ponente: MONTARDIT CHICA, MARIA CONCEPCION
Nº de sentencia: 245/2021
Núm. Cendoj: 43148370042021100118
Núm. Ecli: ES:APT:2021:1310
Núm. Roj: SAP T 1310:2021
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado nº 136/17 (Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus)
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Mª Joana Valldepérez Machí
En Tarragona, a 13 de julio de 2021
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa (Rollo 88/18) instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus bajo el número de Procedimiento Abreviado 136/17, frente a Avelino y Bartolomé, ambos en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora Sra. Mª Rosa Elías Arcalís y asistidos por la letrada Sra. Cristina Vilamajó Maixé. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública.
Ha sido ponente de esta sentencia la Magistrada
Antecedentes
La defensa anunció dilaciones indebidas cualificadas y aportó documental concerniente al acusado Avelino, que fue admitida por la Sala sin perjuicio del valor que se le otorgara en sentencia.
Abierto el incidente del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se solicitó por la defensa alteración del orden probatorio.
documental, de la que acusación y defensa se dieron por ilustradas, interesando se tuviera por reproducida.
Más costas procesales.
Interesó igualmente el comiso de la sustancia intervenida para darle el destino legal.
La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales respecto a Bartolomé, interesando su absolución. Y respecto a Avelino, dado el reconocimiento de hechos, interesó que le fueran aplicadas las atenuantes de drogadicción simple y la cualificada de dilaciones indebidas, las cuales interesó también para Bartolomé subsidiariamente a su principal pretensión absolutoria. Igualmente solicitó que la pena fuera rebajada en dos grados y una cuota de multa para Avelino de 3 euros dada su situación familiar y laboral.
Hechos
De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, han resultado acreditados los siguientes hechos:
confluencia de las CALLE000 y la CALLE001, del BARRIO000 de Reus, se viniera realizando venta de sustancias estupefacientes, el dispositivo policial formado por la y los agentes mossos d'esquadra con T.I.P respectivamente NUM000, NUM001 y NUM002, se encontraba realizando labores de vigilancia a una distancia de unos diez a quince metros del citado domicilio, vestidos
Fundamentos
El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción y de defensa, cuyo resultado permite reputar suficientemente acreditados los hechos nucleares objeto de acusación en lo que hace a ambos acusados.
Los acusados Avelino y Bartolomé, que según manifestaron se conocían de siempre del barrio y consumían sustancias juntos, vertieron un relato en virtud del cual Avelino habría ido a casa de Bartolomé porque este último habría pedido al primero que le llevara unas
afirma que la sustancia que escondía en sus partes íntimas se la había vendido un chico marroquí llamado Luis Enrique y que ya la llevaba ahí metida desde que llegó al barrio, así como que era cocaína para consumir él mismo y para vender la mitad con el objeto de conseguir dinero y poder seguir consumiendo.
Ahora bien, pese a esta versión de los acusados, negando ambos que la sustancia que Avelino llevaba escondida en la zona de los genitales le hubiera sido entregada por Bartolomé, al tiempo que asumiendo Avelino que se dedicaba a
Declaraciones que han sido así valoradas en la medida en que han permitido establecer como suficientemente acreditado, partiendo de la percepción directa por parte de los agentes y siendo ello precisamente lo que motivó su intervención profesional, el acto, al menos de posesión uno y entrega al otro de sustancia tóxica con finalidad de tráfico,
concretamente cocaína tal como se obtuvo de otros medios probatorios a los que también haremos una breve referencia.
De las declaraciones plenarias de la agente NUM000 y los agentes NUM001 y NUM002 resultó, casando y complementándose con naturalidad unas con otras, que mientras se encontraban desempeñando funciones de prevención de consumo en zona conflictiva al menos a fecha 2013, concretamente en el BARRIO000 de Reus, vestidos
Al cabo de una media hora observaron llegar un vehículo a bordo del cual iba Avelino ocupando el asiento delantero derecho, del que se bajó para, acto seguido, entrar en el domicilio de Bartolomé, quedándose ambos en el patio donde este último le estaba esperando. El agente NUM002 bajó del vehículo policial para aproximarse más a la vivienda, quedándose en una zona ajardinada cercana a una distancia de unos cuatro o cinco
metros del domicilio de Bartolomé, desde la que pudo observar sin ningún obstáculo y con claridad, a través de la puerta del patio que quedó abierta -como también sus compañeros desde el coche policial-, cómo Bartolomé entregaba a Avelino una bolsa, la cual este introdujo en la zona de los genitales de su pantalón.
Al salir Avelino del patio subió de nuevo al coche que lo había traído hasta allí, desplazándose unos metros a bordo del mismo, hasta que el vehículo fue interceptado por la dotación policial. Una vez Avelino bajó del coche, el agente NUM002 se dispuso a cachearlo dirigiendo la mano concretamente hacia la zona de los genitales en la que por unos instantes llegó a notar que efectivamente llevaba algo, sin darle tiempo a más puesto que Avelino lo empujó y emprendió la huida. El mismo agente lo persiguió corriendo y mientras lo hacía Avelino se sacó la bolsa y la tiró al suelo, siendo aprehendida por el agente que, por este motivo, perdió de vista a Avelino, el cual no obstante fue localizado unas dos horas después deslizándose desde arriba de un bloque de pisos, siendo detenido al llegar al suelo.
Explicó el agente que la bolsa que tiró Avelino contenía cuarenta y ocho papelinas también de color amarillo y del mismo tamaño que la que interceptaron al hombre que llegó en moto al domicilio momentos antes.
Esta es sustancialmente la información proporcionada por los agentes, sobre unos hechos de los que dieron cuenta sin que tengamos razón alguna, que por otra parte tampoco se alega por la defensa, para dudar de su fiabilidad. Fiabilidad que es en definitiva la de quienes precisamente realizan la vigilancia, detectan en primera persona la situación sospechosa, ven la entrega del uno al otro y culminan con la interceptación de la sustancia en las condiciones que han quedado incorporadas al pasaje fáctico que antecede.
Así, no solo no concurre duda de credibilidad subjetiva, sino que tampoco cabe dudar de la fiabilidad objetiva de la información que suministraron al Tribunal teniendo en cuenta la precisión y claridad con la que informaron de todas las circunstancias y secuencias espaciales y temporales de su actuación, y de las condiciones en que observaron la visita momentánea de alguien que salió al cabo de unos instantes llevando una papelina amarilla encima, así como de las condiciones en que observaron a Bartolomé y a Avelino, la entrega del uno al otro, y la huida de este último, que en su transcurso se deshizo de la sustancia, no obstante finalmente interceptada por el agente NUM002. Como también informaron de la detención de Avelino que, perdido de vista durante unas horas, fue finalmente descubierto bajando por la fachada de un edificio, y detenido.
Por tanto, partiendo no solo del objetivo y reconocido dato posesorio de la sustancia por parte de Avelino, sino también de la reconocida finalidad de tráfico por parte de este último, aunque exculpando a Bartolomé, si ponemos ello en relación con el resultado de todo el elenco probatorio que nos ha llevado a convencernos de que la droga incautada fue entregada por Bartolomé a Avelino, la inferencia lógica no puede ser otra que la que es, es decir, que Bartolomé la poseía para su ilícita distribución a terceros, a lo que se dedicaba con Avelino.
Esta confluencia unívoca de los resultados probatorios resulta de varios indicios relevantes, tales como la visita anterior de alguien que permanece durante unos instantes y sale con una papelina amarilla, quedando acreditado que Bartolomé estaba en su domicilio pues tanto este como Avelino en el juicio así lo reconocen.
Por otra parte Avelino reconoce que va a ver a Bartolomé y que llevaba la droga escondida en los genitales, así como que le cachean en esa zona; por lo que nos preguntamos a qué puede obedecer que el agente se dirija directamente a cachear en esa parte concreta de la anatomía si no es por el hecho de que ha visto previamente que se la introdujo ahí. De modo que viendo eso resulta del todo creíble, racional y razonable inferir que vio también cómo, sin solución de continuidad precedente a la introducción en el pantalón, Bartolomé se la había entregado.
Si a ello unimos que las papelinas que portaba Avelino eran cuarenta y ocho, y del mismo color y tamaño que la que interceptaron a la persona que había visitado a Bartolomé instantes antes, así como que estando la sustancia dosificada en esa forma y además con una pureza tan marcada, la conclusión se revela evidente. Es decir, Bartolomé tenía en su domicilio el almacenaje y se servía de su casa y de Avelino para la distribución a terceros mediante su venta, sin perjuicio de que los propios acusados fueran también consumidores.
Indicar igualmente que la reacción de Avelino cuando empieza a ser cacheado por el agente TIP NUM002, empujándolo, haciéndolo trastabillar y caer, para facilitar su huida, ha resultado acreditada no solo por las declaraciones policiales, coincidiendo todos los agentes en lo nuclear, es decir, en que Avelino empujó al citado agente cuando lo cacheaba -si bien no recordando con precisión los dos compañeros si llegó a caer, sin duda por el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, pero confirmando la caída el agente afectado por la misma-, sino incluso por la admisión del hecho por parte de Avelino, que vino a decir que cuando lo interceptaron se asustó y huyó, pegando un pequeño empujón con la mano al agente que lo cacheaba, el cual trastabilló dando dos pasos hacia atrás. Manifestó Avelino que el cacheo se estaba produciendo al lado de la parte trasera del vehículo en el que se había vuelto a subir después de salir de casa de Bartolomé, y que tenía al agente delante suyo cuando lo empujó con la mano, así como que lo hizo porque le iba a encontrar la bolsa que llevaba y quería huir.
Una breve referencia, por último, a la pericia toxicológica sobre la sustancia intervenida que acredita su naturaleza, peso y el porcentaje de principio activo, y a la pericia de valoración económica que acredita su valor en el mercado ilícito. Dichas conclusiones periciales, introducidas en el cuadro probatorio por vía documental, no ofrecen duda alguna de atendibilidad.
Así las cosas, hemos considerado que la valoración conjunta del resultado que ha arrojado el cuadro probatorio, ha permitido tener por acreditada tanto la realidad de los hechos relativos al delito contra la salud pública y la autoría de ambos acusados respecto al mismo, como la realidad del episodio del empujón por parte de Avelino al agente. Conducta esta última cuya calificación sin embargo el Tribunal no comparte con la propuesta por la acusación, como veremos seguidamente. En todo caso, la acreditación de los hechos y de las autorías permiten fundar un pronunciamiento de condena respecto a ambos acusados.
En efecto, sin necesidad de mayores explicaciones, los hechos referidos y valorados suministran todos los elementos de la conducta, tanto en lo que hace a la ilícita tenencia de la sustancia destinada al tráfico, cuya convicción ha sido alcanzada tanto por prueba directa como por prueba indiciaria sólida; como en lo que atañe a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia, que como tal, figura incluida en las listas oficiales confeccionadas partiendo de las Convenciones y Acuerdos esenciales para la lucha contra el consumo ilegal, y así ha venido siendo declarada en copiosa jurisprudencia de manera uniforme.
Al suprimir la reforma del Código Penal operada por la L.O 1/2015 la falta del artículo 634 del Código Penal, ello comportó una suerte de desplazamiento de los espacios de prohibición de aquellas conductas lesivas del principio de autoridad, entendido éste como ejercicio razonable de las potestades de ordenación de la vida en sociedad por aquellos que están investidos por ley para ejercerlas.
Tal circunstancia implicó la necesidad de trazar una nueva delimitación de las fronteras internas de la tipicidad, entre los artículos 550 y 556 del Código Penal, y la externa con la atipicidad y, por tanto, con la fórmula
de la contravención administrativa del artículo 36 de la L.O 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.
Partiendo de un concepto normativo de resistencia típica como
A partir de aquí, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -vid. SSTS 23/2/2017 y 20/12/2017- ha venido a establecer algunos criterios de distinción de tipo normativo.
Así, deberá subsumirse la resistencia en el tipo del artículo 550 solo cuando sea grave -que se medirá por la intensidad cuantitativa de la fuerza renuente opuesta al ejercicio de la potestad pública de ordenación del agente de la autoridad- y siempre, además, que dicha renuencia cualificada se materialice de forma activa mediante la proyección de una violencia intensa hacia el agente.
Por contra, aun cuando la resistencia sea activa por emplearse mecanismos de vis física, siempre que estos no sean intensos y no busquen proyectarse de forma directa sobre el agente o los agentes cuya intervención legítima se resiste, la conducta deberá calificarse en el tipo residual del artículo 556. Así como cuando la resistencia sea pasiva pero por su especial intensidad cuantitativa pueda calificarse de grave.
De tal modo, quedarán fuera de la intervención penal las fórmulas de resistencia no activas y no graves.
En el caso, consideramos que la conducta de Avelino para con el agente que, tras cachearle en la zona de los genitales descubre que lleva algo escondido, apartándolo de un empujón y haciéndolo trastabillar y caer, no se revela de la suficiente intensidad como para encajar en el delito de atentado.
En primer término, si bien no todos recordaban con precisión si el agente llegó a caer o no, aunque lo hemos tenido por probado porque el agente concretamente afectado por la conducta, recordaba que sí, lo cierto es que todos han coincidido en que trastabilló; por tanto antes de caer vaciló en la caída, y ello poco se aviene con un empujón intenso.
En segundo término, todos los agentes y el acusado coinciden en que la reacción de Avelino para con el agente TIP NUM002, se produjo justo en el momento en que éste descubrió, al palparlo en el cacheo, que llevaba algo escondido, lo que fue seguido, sin solución de continuidad, del empujón claramente propinado, al parecer de la Sala, en su afán de abrirse paso para zafarse de esa comprometedora situación.
Y en tercer término, el agente no solo es que no sufriera lesión alguna, sino que fue el propio agente quien salió corriendo detrás de Avelino persiguiéndolo y perdiéndolo de vista cuando éste sacó la bolsa de la
zona de los genitales y la tiró para distraer la atención del agente y asegurar la huida, como así fue, pues el mosso d'esquadra se detuvo para cogerla y Avelino pudo finalmente huir, aunque fue encontrado aproximadamente dos horas más tarde, y detenido.
De modo que todo apunta a que la conducta no revistió la intensidad propia de un empujón con la intención de agredir, sino de un empujón con la intención de apartar para huir.
No identificamos, en definitiva, fórmulas significativas de acometimiento, ni una resistencia activa intensa frente al agente TIP NUM002, que en ese momento se encontraba con los otros dos -siendo por tanto tres el número de efectivos que componían la dotación policial-, y que no otra cosa han revelado ni para con el agente en cuestión ni para con ninguno de ellos, que pudiera hacer pensar en una resistencia más allá de los contornos del artículo 556.
Consecuentemente con lo razonado, procede ajustar el juicio de adecuación normativa y calificar la conducta como delito de resistencia del art. 556.
En aplicación del art. 28 del Código Penal, del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal resultan responsables en concepto de autores los dos acusados, y del delito de resistencia del artículo 556 resulta responsable en concepto de autor el acusado Avelino, en ambos casos por haber intervenido cada uno de forma directa, material y voluntaria en la ejecución de su respectiva conducta.
Obra en la causa a los folios 53 y 65 a 67, así como en el Rollo de Sala, documental y pericial acreditativa de la condición de consumidores de sustancias de los acusados que ha permitido al Tribunal otorgarle valor atenuatorio.
En efecto, existe análisis toxicológico de muestra de orina y de muestras de cabello en lo que se refiere a Avelino, que le fueron tomadas el 8 de abril de 2013 (folio 24) con resultado positivo en cannabinoides y cocaína (folios 53 y 65 a 67), así como información de l'Institut Pere Mata aportada al juicio y obrante en la Pieza de la Sala, como también obran los informes forenses tanto de Avelino como de Bartolomé, que fueron ampliados en el plenario en el caso de Avelino por el médico forense Sr. Clemente, confirmando lo que puede calificarse como un patrón de consumo sin poder precisar que el día de los hechos el acusado estuviera afectado por las drogas, aunque sí que ya con anterioridad a los mismos era consumidor.
En cuanto a Bartolomé, si bien no pudo practicarse por problemas técnicos la pericial plenaria del forense emisor del respectivo informe, Sr. Alejo, ello no obstante se infiere sin dificultad que el referido acusado era también consumidor tanto por lo que el mismo manifestó, como por lo que declaró Avelino, que nos parece atendible teniendo en cuenta el contexto en el que se desenvuelven ambos y la constatación en Avelino por medio de documentos y pericial de su condición de consumidor. Ambos afirmaron conocerse del barrio de toda la vida y consumir sustancias juntos muchas veces, así como que venían haciéndolo cada uno desde muchos años atrás a fecha de hoy. Concretamente Avelino manifestó que empezó a consumir en 2011, y Bartolomé en 2009, y todo ello sin duda encuentra su reflejo también en el informe referido, que no pudo ser ampliado o aclarado en el plenario mediante prueba pericial personal, pero que viene a coincidir en todo caso con el resto de información a la que nos hemos referido.
Con todo, hemos estimado que lo que cabe apreciar en los acusados es que presentaban, ya con anterioridad a los hechos que nos ocupan, un cuadro de consumo de sustancias estupefacientes que no debe pasar desapercibido, sino que necesariamente debe incidir en un menor reproche penal.
Obsérvese que precisamente la atenuante analógica del art. 21.7ª del Código Penal, como tiene sentado la jurisprudencia (al analizarla cuando estaba contemplada en el art. 21.6ª -por todas, STS 504/2003-), debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. La analógica no puede venir referida al estudio de la concurrencia o no de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merecen un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.
Ello nos lleva a estimar la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción como analógica ex artículo 21.7ª del Código Penal en ambos acusados.
En el caso, la tramitación del proceso se ha prolongado durante ocho años desde la fecha de incoación hasta la fecha del juicio, debido a vicisitudes procesales no en su totalidad imputables a los acusados ni a la complejidad de la causa, lo que hace que el resultado temporal pueda calificarse de dilación indebida muy cualificada, que tendrá su oportuno reflejo en el juicio de punibilidad.
Y efectivamente ha quedado acreditado que por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, firme el 14 de enero de 2011, fue condenado por delito de tráfico de sustancias estupefacientes cometido en 2009, a la pena de un año y seis meses de prisión, que se extinguió el 2 de junio de 2011.
Evidente resulta por tanto que el delito por el que fue condenado y el que ahora es objeto de condena, son de la misma naturaleza y comprendidos en el mismo Título. Como también, que a fecha de los hechos objeto de este juicio (abril de 2013) no había transcurrido todavía el plazo previsto en el artículo 136 del Código Penal desde la fecha de extinción de la condena anterior, para entender cancelado o cancelable el antecedente penal, que por tanto le computa a efectos de reincidencia.
En cuanto a la pena
Y en lo que atañe a Bartolomé, la concurrencia de las mismas atenuantes, pero además la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª, apreciando el Tribunal que persiste un fundamento cualificado de atenuación porque concurren dos atenuantes y una de ellas muy cualificada, frente a una única agravante, hace que, siguiendo las pautas que marca el artículo 66.1.7ª del Código Penal, debamos valorarlas y compensarlas racionalmente tal como ordena el precepto, rebajando en este caso en un grado la pena, lo que nos sitúa en una horquilla penológica que comprende de un año y seis meses de prisión, a tres años menos un día.
Cabe decir por otra parte que no se aprecian marcadores organizativos, aunque sí cabe tener en cuenta que, por un lado Bartolomé se servía de su domicilio, y por otro Avelino lo frecuentaba, como punto de venta para la distribución de sustancias estupefacientes, centralizando y haciendo negocio de su actividad en forma que añade un marcador de antijuridicidad a la conducta más allá de la que ya de suyo conforma la conducta típica, que tampoco puede pasar desapercibido en la tarea de individualizar la pena.
Ello hace que nos decantemos, como penas adecuadas y proporcionadas a las concretas circunstancias del caso, para Avelino, por la de un año de prisión, y para Bartolomé, por la de un año y nueve meses de prisión, cercanas en todo caso al límite mínimo de las penas respectivamente degradadas, así como multa de 160 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago para el caso de Avelino, y de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve días para el caso de Bartolomé, así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para ambos.
Procede asimismo,
De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, y con la precisión que establece el art. 240.2º en cuanto al reparto proporcional de las costas a satisfacer por cada uno de los procesados, si fueren varios, procede imponer al acusado Avelino el pago de 2/3 de las costas procesales, y a Bartolomé el tercio restante.
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos