Sentencia Penal Nº 245/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2034/2019 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 245/2021

Fecha de sentencia: 17/03/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2034/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/03/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2034/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 245/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 17 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2034/2019 interpuesto por Camino (madre de la menor Casilda), representada por el procurador D. Javier Pérez Castaño Rivas, bajo la dirección letrada de Dª. Mª Dolores Dámaso Ojeda, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 17 de abril de 2019, en el Rollo de Apelación nº 16/2019. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Candido, representado por la procuradora Dª. Nuria Ramírez Navarro, bajo la dirección letrada de D. José Gabriel Cabanas Belaustegui.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, instruyó Sumario Ordinario nº 434/2016 contra Candido, por delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años y de pornografía infantil, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que en el Rollo de Sumario Ordinario nº 87/2017, dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2018, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de las Palmas de Gran Canaria, que en el Rollo de Apelación nº 16/2019, dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Candido, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.980, sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, conocimiento de la edad de Casilda.- catorce años.- nacida el NUM001 de 2.001, y con su consentimiento, mantuvo con ella relaciones sexuales en, al menos, cuatro ocasiones entre febrero y mayo de 2.016.

Concretamente, en febrero de 2.016, el acusado, con los expresados ánimo y conocimiento, llevó a la menor a DIRECCION001, DIRECCION002, estacionó su vehículo (que contaba con cama) y, siempre con su consentimiento, mantuvo relaciones sexuales con ella, consistentes en penetración vaginal.

Esta conducta fue repetida de forma idéntica a principios de abril del mismo año en DIRECCION003, de DIRECCION004, DIRECCION000, en la cual, siempre con ánimo libidinoso y consentimiento de la menor, volvió a penetrarla vaginalmente.

El mismo mes de abril, volvió a llevar a la menor a DIRECCION003 y, de nuevo dentro de su vehículo y con los mismos conocimiento e intención, con pleno consentimiento de la menor, volvió a penetrarla vaginalmente.

Por último, el 26 de mayo de 2.016, nuevamente en su vehículo en DIRECCION001, el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor consistentes en este caso en penetración vaginal y sexo oral.

La felación practicada el 26 mayo de 2016 fue grabada por el acusado en su teléfono móvil, con el beneplácito de la menor. Dicha grabación fue borrada tras ser visionada por ambos.

Tanto el acusado como la menor presentan un desarrollo intelectual normal, si bien ésta presenta un grado de madurez superior a las chicas de su edad, según las respectivas evaluaciones psicológicas, no habiendo quedado afectada por los hechos.

La madre de la menor, Camino, presentó denuncia contra el acusado por estos hechos ante la Guardia Civil el mismo 26 de mayo de 2.016."

SEGUNDO.-La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Candido como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menores de dieciséis años concurriendo error vencible de prohibición y de un delito de elaboración de material pornográfico con la participación de menores de dieciséis años, sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de:

Por delito continuado de abusos sexuales las penas de cinco años y un día de prisión, con accesorias de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cinco años de libertad vigilada, se le impone igualmente la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Casilda durante diez años.

Por el delito de pornografía infantil cinco años de prisión con accesorias de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas que imponemos en esta resolución deberá serle abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

TERCERO.-La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Candido contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Sumario Ordinario nº 87/2017, proviniente del procedimiento de Sumario nº 434/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, debemos condenar y condenamos a Candido, como autor responsable de un delito de elaboración de material pornográfico, previsto y penado en el artículo 189.1.a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Veinte meses de Prisión y accesoria legal correspondiente. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y no se efectúa imposición de las costas del recurso."

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Camino:

Primero.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE, derecho a la defensa y asistencia letrada e infracción legal de los arts. 189.2 y 14.3 CP.

Segundo.-Al amparo del art. 849.2 LECrim, infracción de ley e infracción del art. 14.3 LECrim.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de marzo de 2021.

Fundamentos

RECURSO Camino

PRIMERO.-Dos motivos se articulan en el recurso, pero con una idéntica y única pretensión: la discrepancia con la decisión del Tribunal Superior de Justicia al aplicar, estimando parcialmente el recurso de apelación del condenado, el art. 14.2 CP al delito de pornografía con menores.

Se declararon probadas relaciones sexuales consentidas del acusado de 35/36 años, con Casilda que en la fecha de los hechos (2016) contaba con 14 años. En una de las ocasiones el acusado grabó la felación practicada en su móvil contando con la aquiescencia de la menor, aunque fue borrada tras visionarla ambos.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia -con valor integrador del hecho probado en cuanto son aseveraciones fácticas que favorecen al reo- se admite como posible o probable (fundamento de derecho primero) a la vista de la cercanía cronológica del cambio normativo que había elevado la edad de prestación de consentimiento sexual válido a los dieciséis años ( art. 183 CP), desde los trece fijados anteriormente (Ley Orgánica 1/2015), que el acusado desconociese el cambio de criterio legislativo y, por tanto, actuase en la estimación de que la edad de Casilda (14 años) abría la puerta a esas relaciones si existía voluntariedad, aunque se preocupa luego de aclarar que estaríamos ante un error que habría podido y debido superar, lo que le conduce a la responsabilidad atenuada prevista en el art. 14.3 CP (rebaja en uno o dos grados).

En la sentencia de apelación se hace un razonamiento equivalente en cuanto al delito de elaboración de material pornográfico con menores. La conducta es castigada penalmente desde hace muchos años y se refiere genéricamente a todos los menores. En la citada reforma de 2015 un específico subtipo agravado ( art. 189.2.a) CP) fue modificado en paralelo al art. 183 y en aparente coherencia con esa mutación: la edad del subtipo agravado (que lleva aparejadas penas de cinco a nueve años) se elevó a los dieciséis años. Si se ha estimado un error normativo en cuanto a esa elevación de edad en el art. 183 CP, igual esquema hay que reproducir en cuanto al subtipo agravado del art. 189.2.a): si se entendió que el acusado podría no conocer esa variación en el art. 183, lógicamente tampoco habría de conocer la ampliación del ámbito de aplicación del subtipo mencionado que pasaba a abarcar a todo menor de dieciséis años. Por tanto, no podría aplicarse esa agravación, lo que, ante la falta de una regla específica le lleva a acudir a la fórmula legal usada para el error de tipo sobre un elemento que agrava la penalidad (art. 14.2) y le condena por el tipo básico.

SEGUNDO.-La recurrente no está de acuerdo con esa decisión que combate de manera confusa y poco coherente en su desarrollo. Reclama, es cierto, la pena de cinco años, pero lo hace por una senda que no lleva de ninguna manera a esa conclusión. Acepta que debe aplicarse el error de prohibición y no el error de tipo (en esta segunda apreciación como veremos le acompaña toda la razón); y concluye que debe rebajarse en consecuencia la pena uno o dos grados como prevé el art. 14.3 CP, aunque entiende que un grado es suficiente y, de forma que no acaba de comprenderse pues no es congruente con la precedente argumentación, acaba sosteniendo que se puede fijar la pena de cinco años.

No es así: si el arco penológico oscila entre cinco y nueve años. La pena inferior en un grado, en consecuencia, no puede sobrepasar los cuatro años, once meses y veintinueve días. Y podría reducirse hasta dos años y seis meses, pena inferior (como hace notar el fiscal) a la impuesta en la sentencia (veinte meses).

TERCERO.-Anunciábamos que podía acompañar la razón a la recurrente en su crítica a la solución ofrecida en la apelación.

No puede hablarse de ninguna forma de un error de tipo en relación al delito de elaboración de material pornográfico, en su modalidad de empleo de menores de dieciséis años. El recurrente conocía la edad de la menor y conocía y quería realizar todas y cada una de las acciones que se han utilizado para colmar esa tipicidad. Y sabía que era una conducta ilícita, prohibida por el ordenamiento.

En el error de tipo puede distinguirse entre el que se refiere a los hechos nucleares de la tipicidad, sin los cuales no surgiría responsabilidad penal (se ignora que la cosa hurtada es ajena); y el que versa sobre elementos accidentales de signo agravatorio (v.gr. se desconoce la situación económica de la familia y por tanto no se puede adivinar que la acción sustractiva de no excesiva cantidad va a provocar una situación de grave precariedad: art. 235.1.6º CP). El error sobre circunstancias que conforman una agravante basada en hecho objetivos, o un tipo agravado, llevan a operar como si no concurriese esa circunstancia sin distinguirse si el error es vencible o invencible (lo que podrá ser tomado en consideración en la individualización con la base del art. 66 CP).

Pues bien esa diferenciación (hechos determinantes de la responsabilidad-hechos determinantes de una agrvación) no es trasladable al error de prohibición por una potísima razón: el dolo exige un conocimiento genérico de la antijuricidad; no un conocimiento detallado o específico. Basta con conocer la ilicitud de la conducta. No es necesario saber ni de que se trata de una conducta reprochable penalmente; ni conocer cómo es castigada; ni saber si existen o no subtipos agravados. Basta con la conciencia de que es contraria al ordenamiento. Si fuese de otra forma solo los licenciados en derecho (y posiblemente solo algunos) podrían cometer muchos de los delitos que hoy aparecen en el Código Penal.

Por eso el art. 14.3 habla de error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, no de la ilicitud penal, ni del tipo de pena que se le asigna, ni de la evaluación que hace el legislador sobre su gravedad. No existe error normativo penalmente relevante cuando va referido a subtipos agravados o circunstancias agravantes. Es totalmente indiferente que el acusado de estafa mediante un documento falso esté convencido firmemente de que eso es un concurso aparente de normas. Habrá que aplicar las reglas del concurso medial, aunque llegue a demostrarnos que un día antes, en un examen de derecho penal, erró precisamente en ese extremo.

Y la agravante, antes puesta como ejemplo, del art. 235.1.6º CP referida al delito de hurto, aunque el autor ignore (lo que, por otra parte, será lo habitual) la experiencia de ese subtipo agravado.

El tipo del art. 189.2.a) CP en su actual redacción es aplicable a partir de su entrada en vigor se aplicará a todos los que utilicen menores de 16 años en la elaboración de material pornográfico conociendo el dato de la edad. Su alegación de que desconocían que el CP español incrementa sensiblemente la penalidad en esos casos desde la reforma de 2015, alegación que, además, será bastante creíble (confieso que antes de enfrentarme a este asunto específico no había llegado a retener en la memoria esa modificación: los continuos cambios en los delitos sexuales en los últimos años son fuentes de errores que un magistrado superará -vencerá- leyendo el Código Penal, pero que, en la mente de quien delinque, son intrascendentes: no necesita conocerlos con detalle para que le sean aplicados).

De la mano de la STS 73/2019, de 23 de enero, hay que recordar que el dolo en derecho penal solo exige un conocimiento genérico de la antijuridicidad de la conducta; no un conocimiento de una específica antijuridicidad penal o de la exacta incardinación en una determinada tipicidad. Basta con saber que un comportamiento es antijurídico (ilicitud), aunque se ignore que está tipificado penalmente, para que se integren las exigencias culpabilísticas de una condena penal. A quien conduce a velocidad muy superior a la permitida, y sobrepasa los topes que abren paso a la reacción penal, no le vale como excusa explicar que pensaba que las lindes entre la infracción administrativa y la penal se situaban en un listón superior. Quien defrauda a la Seguridad Social cien mil euros incurre en responsabilidad penal aunque sea capaz de demostrar fehacientemente que actuó en la firme convicción de que la cifra que figura en el art. 305 CP se extendía también a los delitos contra la seguridad social. Lo razonó de forma muy clara la ya añeja STS 1301/1998, de 28 de octubre:

'Prescindiendo del problema metodológico de su engarce con los elementos del delito, bien dentro del tipo como uno de los elementos del dolo, bien dentro del dolo como separado del tipo, bien dentro de la culpabilidad concebida como reproche personal al autor del hecho por un comportamiento, la conciencia de la antijuridicidad como requisito para la exigencia de responsabilidad penal, constituye un verdadero hito en el progreso del Derecho Penal. Fue introducida por vez primera en nuestras leyes en 1983. Hemos de precisar aquí su contenido.

Antes de 1983 nuestro CP. no requería esta conciencia de la antijuridicidad como elemento del delito. A partir de entonces, con la regulación que introduce del llamado error de prohibición, que es el reverso de este requisito, excluye la responsabilidad criminal de quien actúa con 'la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente' ( art. 6 bis a CP 1973) o, como dice el art. 14 del CP ahora en vigor, de quien se halla afectado por un 'error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal'.

'Conforme a tales normas, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza.

El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: 'Creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior art. 6 bis a); 'error sobre la ilicitud del hecho', dice ahora el vigente art. 14.3.

Precisamente la sentencia recurrida incurre en el error de referir este elemento del delito al conocimiento de que el hecho está penado por la Ley cuando (FD1º) se concede relevancia al hecho de no haber sido informada la acusada de las posibles consecuencias jurídico-penales derivadas del incumplimiento del cargo para el que había sido nombrada, y se argumenta, para fundar el error de prohibición, con que hay que 'tener en cuenta el hecho de la absoluta falta de conocimiento público de que tales infracciones son constitutivas de delito'.

Lo importante, a estos efectos, es que la acusada conocía que tenía el deber de asistir a la mesa el día señalado para las correspondientes elecciones, deber que le fue oficialmente comunicado y del que se excusó sin que la excusa le fuera atendida, como queda claro en la lectura de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Conocía, en definitiva, que su comportamiento era ilícito porque existía una obligación, impuesta por las normas reguladoras de las elecciones, en virtud de las cuales tenía que ir a la mesa para la que había sido designada en la fecha y hora de su constitución, cualquiera que fueran las consecuencias que pudieran derivarse del incumplimiento de esa obligación, de carácter penal o de otro orden: esto es irrelevante para la exigencia de las responsabilidades derivadas de la aplicación de los arts. 143 y 137 por los que el Ministerio Fiscal acusó en el caso presente' (énfasis añadido).

La culpabilidad exige conciencia de lo injusto; no conciencia de que se trata de un injusto penal. Y, menos aún, de que se trata de un concreto injusto penal que está agravado por determinadas circunstancias y que además entra en concurso medial que permite elevar la pena con otra infracción. La pregunta que ha de responderse para afirmar la responsabilidad penal es ¿sabía que su conducta era ilícita?; y no ¿sabía que su conducta era delictiva? O ¿sabía que su conducta merecía un especial reproche por ese elemento tomado en cuenta por el legislador penal?

Contestada afirmativamente esa pregunta -sí, conocía la ilicitud de su conducta- se cancela la posible eficacia del error de prohibición en derecho penal. Yerra la sentencia de apelación cuando quiere extraer del hecho de que el recurrente no conocía que en 2015 se había elevado la edad del subtipo agravado del art. 189.2.a) (lo que probablemente tampoco sabría ninguno de los que hasta la fecha han sido condenados por ese delito; ni los que sean condenados en lo sucesivo) unas consecuencias que no proceden en tanto está cubierto ya lo únicamente exigible: el acusado sabía que su conducta era contraria a derecho.

CUARTO.-Ahora bien, este discurso no nos llevará a acoger la petición de la recurrente en tanto que su razonamiento es igualmente errado. No podemos ir más lejos de su estricta argumentación y pretensión, reformateándola, para poder conducirla al éxito, en detrimento del derecho del recurrido que se ha defendido frente a una impugnación claramente perfilada: la recurrente estima que hay un error de prohibición vencible respecto del subtipo del art. 189.2.a) y que eso debe determinar la pena inferior en uno o dos grados. Pues bien, como se deduce de lo razonado, esa formulación es tan equivocada como la efectuada por el Tribunal Superior de Justicia al reconducir el supuesto al art. 14.2 CP. El recurso no puede ser estimado, lo que, por otra parte, resulta curiosamente y por fortuna más acorde con razones de justicia: resultaría paradójico que el delito continuado por tener relaciones sexuales plenas con una menor en sucesivas ocasiones mereciese una pena inferior a la asignada a la filmación, para un uso aislado y episódico por parte de los dos protagonistas con posterior borrado, de una de esas relaciones. Y es que, ciertamente, la lesividad de esa conducta tal y como viene descrita en el hecho probado es muy discutible. Pero es esa cuestión en la que tampoco podemos entrar, al igual que no podemos acoger la petición de la recurrente principal. Estamos condicionados por el objeto de impugnación y la forma en que se presenta esa impugnación. La casación no permite un conocimiento pleno del asunto, sino solo de la cuestión objeto de impugnación y las razones que la apoyan.

QUINTO.-Las costas del recurso habrán de correr de cuenta de la recurrente al haber sido desestimado en su totalidad ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Camino (madre de la menor Casilda), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 17 de abril de 2019, en el Rollo de Apelación nº 16/2019.

2º) Imponer a Camino el pago de las costasocasionadas en este recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Susana Polo García Leopoldo Puente Segura