Sentencia Penal Nº 245/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 574/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00245/2022

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: MRM

Modelo: SE0200

N.I.G.: 47186 43 2 2020 0008679

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000574 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000209 /2021

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Darío

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL BORT MARCOS

Abogado/a: D/Dª JOSE ALBERTO MONCADAS GUTIERREZ

SENTENCIA

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DOÑA MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a 19 de septiembre de 2022.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delito de Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y otro delito leve de daños, seguido contra Darío, defendido por el Letrado Don José Alberto Moncadas Gutiérrez y representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Bort Marcos, siendo partes, como apelante, el Ministerio Fiscal, y siendo apelado el citado acusado, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS RUIZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid con fecha 6.06.22 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Son hechos que se declaran probados que el día 8 de agosto de 2020, alrededor de las 2 horas, el acusado Darío con antecedentes penales que no computables a efectos de reincidencia, cuando salía del establecimiento comercial frutería 'Huerta de Juani', propiedad de Bárbara, sita en la calle Santa Clara n 14, de Valladolid, por un agujero que se había practicado en la luna del establecimiento fue sorprendido por unos viandantes, y retenido hasta la llegada de la policía. En la acera inmediata había una piedra de grandes dimensiones y restos de cristales rotos.

La reparación de la puerta del local se ha tasado pericialmente en 307,75 euros, no constando el valor de la cortinilla que también resultó dañada. La propietaria no reclama los daños porque se los abonó la compañía de seguros.

Cuando llegó la policía procedió a traslada a Darío al Hospital Clínico Universitario, ya que presentaba un corte en una de sus manos y, cuando estaba en uno de los boxes, asestó varios GOLPES a un aplique de luz. No constan los desperfectos causados con esta acción.

El acusado presenta un historial personal y clínico compatible con un trastorno relacionado con el consumo de sustancias estupefacientes de más de veinte años de evolución. En la fecha de los hechos se encontraba bajo tratamiento de deshabituación con metadona y tratamiento psiquiátrico farmacológico (ansiolíticos, tranquilizantes y antipsicóticos, todo lo cual provoca una leve alteración de la libre voluntad y del conocimiento de aquellos hechos encaminados a asegurarse el mantenimiento del consumo'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así:

'que absolver y absuelvo a Darío del delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA Y DEL DELITO LEVE DE DAÑOS por los que venía siendo acusado declarando de oficio las costas judiciales'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose solicitado pruebas en esta segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -En la Sentencia recurrida se absuelve al acusado Darío de los delitos de Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y del delito leve de daños por los que venía acusado, declarando de oficio las costas de la instancia.

Y contra tal pronunciamiento se alza el Ministerio Fiscal en base a los argumentos que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO. -Lo primero que hemos de tener en cuenta es que se trata de una Sentencia absolutoria en la que por la Juzgadora de instancia se ha efectuado una valoración de la prueba, y el Ministerio Fiscal considera en su recurso que ha existido un error en la valoración de la prueba, y la correlativa infracción de los preceptos legales que considera sí eran de aplicación a este supuesto, interesando por ello la anulación de la Sentencia con todas las consecuencias legales inherentes que procedan conforme a derecho.

Sobre este punto estimamos oportuno reflexionar sobre las posibilidades de recurso que existen actualmente en el ámbito del proceso penal cuando se trata de sentencias absolutorias.

Cuando se trata de una sentencia absolutoria basada en pruebas de carácter personal, la misma no puede ser revocada por el tribunal de apelación que no ha presenciado la práctica de dicha prueba, no pudiendo reconsiderar pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija que se practiquen necesariamente a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo).

En efecto, resulta aquí obligado traer a colación, si quiera sea de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero; 108/2009, de 11 de mayo; 118/2009, de 18 de mayo; 30 de noviembre de 2009; 2/2010, de 11 de enero; y 191/2014, de 17 de noviembre), conforme a la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte integrante del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ese motivo, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, toda vez que, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre, 'lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido'. Para terminar, importa señalar que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, la vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado (por todas, SSTC de fecha 30 de noviembre de 2.009 y 20 de mayo de 2.013).

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto también que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible de modo que, en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia de éste y de los demás interesados o partes adversas (así, SSTEDH de 26/05/1988, caso Ekbatani contra Suecia; 27/06/200, caso Constantinescu contra Rumania; 16/12/2008, caso Bazo González contra España; 10/03/2009, Igual Coll contra España, 22/11/2011, Lacadena Calero contra España; 20/03/2012, Serrano Contreras contra España; o 29/03/2016, Gómez Olmeda también contra España, reiterándose en estas últimas que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio).

Cualquier duda respecto a si la posibilidad de que el órgano ad quem contemple el desarrollo del juicio a través del soporte audiovisual que deja constancia del mismo equivale, a los efectos que aquí importan, al principio de inmediación, ha sido despejada en sentido claramente negativo por el propio Tribunal Constitucional ( SSTC 16/2009, de 26 de enero y 2/2010, de 21 de enero).

En desarrollo de estas tesis, por ejemplo, ya la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de enero de 2006, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del juez de instancia. Los únicos límites reconocidos se refieren a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de lareformatio in peiuse igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida. Junto a los anteriores límites, conforme explica la sentencia citada, el Tribunal Constitucional ha venido a concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y publicidad. Es claro, por tanto, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas (hoy, por delito leve) o en el ámbito del procedimiento abreviado en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración, salvo, naturalmente, en aquellos supuestos en los que resulta posible la práctica en segunda instancia de medios probatorios de naturaleza personal, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Toda esta doctrina ha tenido su reflejo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la entrada en vigor la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, por la que se modificaron, entre otros, los artículos 792, y se añadió el art. 790.2, párrafo 3º de la citada Ley.

El artículo 790.2, párrafo 3º de la LECrim dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En consonancia con tal precepto, el actual art. 792.2 de la Ley Procesal dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

Lo único que se puede solicitar (y en su caso conceder) es la nulidad de la sentencia por alguno de los argumentos antes expuestos: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por el contrario, un supuesto en el que sí es posible la revocación de una sentencia absolutoria (sin necesidad de repetir las pruebas ante la Sala, que como hemos dicho, es algo no previsto en la ley) es en el caso que se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (ROJ STS 1090/2021), donde se indica que 'Tratándose de una sentencia absolutoria, la revocación es posible porque este tribunal se ha limitado, sin alterar los hechos probados y sin entrar en modo alguno en la valoración de la prueba, a realizar la correcta subsunción de los hechos probados en la norma penal procedente, lo que resulta conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre revocación de sentencias absolutorias.

En efecto, según hemos declarado en la reciente STS 100/2020, de 10 de marzo , en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 37/2018, de 23 de abril , por todas) uno de los supuestos en que es posible la conversión de una sentencia absolutoria en condenatoria se produce cuando el tribunal de apelación o casación realiza una subsunción jurídica diferente sin alterar los hechos probados y sin entrar en valoración alguna de la prueba, lo que resulta factible a través del motivo de casación utilizado en este caso, el contenido en el artículo 849.1º de la LECrim .'.

TERCERO. -En nuestro caso, por la Juzgadora de instancia se argumenta para efectuar un pronunciamiento absolutorio de la manera siguiente:

'El ministerio fiscal formulada acusación por un delito de robo con fuerza en las cosas, en tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 241.1. párrafo segundo, en relación con los artículos 16.1 y 62, del Código Penal y por un delito leve de daños tipificado en el artículo 263,1, párrafo segundo, del citado texto legal .

En cuanto al delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, hemos de decir que para que exista es necesario que se acredite que la fuerza se empleo para vencer la defensa puesta por el propietario del bien para impedir ser perturbado en su derecho. En la sentencia 257/2000, de 18 de febrero , se aporta una definición de 'fuerza': La denominación de fuerza en las cosas aplicada a una de las especies del delito de robo no es en absoluto un concepto normativo fácil de definir, debiendo concurrir necesariamente en los hechos para entender la existencia de fuerza, alguna de las circunstancias a las que se hace referencia en el artículo 238 C.P ., que constituye un númerus clausus, de manera que cualesquiera otra

circunstancia no sería subsumible bajo la previsión legislativa del robo con fuerza en las cosas.

En el presente caso la fuerza vendría referida, según la tesis de la acusación, al uso de un adoquín de tamaño considerable empleado para romper la luna del establecimiento y entrar en el mismo por allí.

No hay prueba directa de que el acusado fuera quien llevara a cabo la rotura de la luna. La única prueba que existe es el indicio de que un viandante que pasaba por allí, Laureano, junto a otras personas lo ve salir por el hueco abierto en el cristal y l retiene hasta que llega la policía. Y no hay nada más. NOse encuentra en poder del acusado ningún instrumento adecuado para perpetrar el robo. Aunque en el plenario el testigo declara que el acusado salía con la piedra de la mano, cuando, nada más suceder los hechos, prestó declaración ante la policía dijo que el acusado cuando salió no llevaba nada y que el adoquín o la piedra con la que supuestamente se fracturó la luna, estaba fuera. El atestado ha sido introducido como documental en el plenario y la defensa ha hecho un buen número de preguntas poniendo de relieve precisamente las discrepancias existentes entre lo declarado entonces por el testigo y lo que ha manifestado en el plenario, diferencia sutiles, es cierto, pero importantes a la hora de reconstruir los hechos enjuiciados. Hay que tener en cuenta que cuando prestó declaración ante la policía los hechos acababan de suceder, por lo que lo manifestado allí, estaba perfectamente claro en su memoria, mientras que dos años después, cuando se juzgan los mismos, el recuerdo ha podido verse alterado por el mero paso del tiempo. Al respecto, hemos de traer aquí a colación como la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo cada vez advierte más sobre los fallos de percepción que con frecuencia sufren quienes identifican, como testigos en juicio, a los autores de determinados hechos delictivos. Esta jurisprudencia señala que no es voluntad de los testigos mentir sobre lo que vieron, sino que simplemente el testimonio humano es poco fiable puesto que la memoria es falible y la realidad es percibida por las distintas personas de formas también diferentes.

También aborda esta cuestión la denominada Jurisprudencia menor, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 6ª, de fecha 24/04/2019 , Ponente José Manuel del Amo Sánchez, que afirmó 'Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas.'

Por todo ello entendemos que debemos dar mayor credibilidad a lo manifestado por el testigo en el atestado relativo a que cuando vio salir al acusado la piedra estaba en la acera.

Como decíamos más arriba, no hay prueba directa de que el acusado fuera quien fracturara la luna del establecimiento, está acreditado que cuando salió del mismo lo hizo voluntariamente y que no llevaba nada en su poder que pudiera haber sustraído de allí. Y sobre este punto sí hay abundante prueba: todos los testigos. Laureano no le que lleve nada que pudiera haber sustraído del establecimiento, la policía local en el atestado policial hace constar que en el cacheo que se le practicó no se le encontró nada y la dueña del establecimiento en el plenario declaró que ella no percibió que hubiera sido sustraído nada y que, desde luego, no se habían llevado dinero.

El único apoyo de la acusación respecto a que el acusado fuera quien utilizara fuerza en las cosas para entrar en el establecimiento viene constituido por un único indicio, que fue sorprendido cuando voluntariamente salía del establecimiento. No es un delincuente sorprendido 'in fraganti', sino sorprendido cuando sale del lugar de manera voluntaria, ignorando el motivo de su presencia en el

interior. Y no hay ni un solo indicio más. Existe pues, exclusivamente prueba indiciaria para enervar el derecho fundamental que es la presunción de inocencia, en concreto para inferir la participación del acusado en la comisión del delito. El Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. En sentencias como las de 21 de noviembre del 2.003 , 25 de enero de 2001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000) de 2000 , o, entre las más recientes, las de 14/12/2020 o la 218/21 , ha señalado que sus requisitos formales y materiales. Centrándonos aquí en los requisitos materiales, los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia:

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace

preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ).

En el presente caso hay un solo indicio, no confirmado por ninguno otro. El acusado da una explicación plausible de su presencia en el lugar de los hechos, vio el cristal roto, entró a ver lo que pasaba y salió, necesitando volver a entrar porque la primera vez se le cayeron las gafas. Explicación que es bastante más creíble que la que sostiene la acusación: que rompe el cristal, entra en el establecimiento, sale del mismo sin coger nada, ni siquiera el dinero, y lo hace sin ninguna precaución tendente a evitar que le vean hacerlo. Por todo ello consideramos que no se acredita que el acusado sea quien empleara la fuerza en las cosas esencial al delito de robo, por lo que no puede estimarse la tesis acusatoria.

Como además ha señalado la defensa, si a efectos dialecticos admitiéramos que el acusado ha sido quien ha fracturado el cristal con intención de llevar a cabo un apoderamiento ilícito, en todo caso, estaríamos ante un desistimiento voluntario, pues abandonaba el lugar de los hechos sin consumar su propósito de apoderamiento, por lo que la conducta es impune. Los apartados 2 y 3 del art. 16 del Código Penal establecen que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

Lo determinante a la hora de apreciar el desistimiento, es la voluntariedad de la decisión ( STS 321/2017, de 4 de mayo ). Mientras que el proceso de comisión del delito siga en curso, es posible que llegue a interrumpirse por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento. Incluso, aun cuando haya colmado el proceso, pero no goza de realidad, se concede otra oportunidad para la exclusión de la penalidad siempre que la conducta sea retroactiva.

Los requisitos para el desistimiento son los siguientes:

1. voluntario, no basta la mera causalidad que impide la producción del resultado.

2. positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado.

3. eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto.

4. completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

El fundamento del desistimiento descansa, según la jurisprudencia, en una base de política criminal que trata de hacer desistir al autor del hecho delictivo en vista a una disminución de la pena ( STS 77/2017, de 9 de febrero ; STS 912/2016, de 1 de diciembre ; STS 86/2015, de 25 de febrero ).

Para finalizar, el art. 16.2 del Código Penal contempla dos supuesto diferentes de operatividad del desistimiento:

El desistimiento pasivo: cuando la persona abandona la acción delictiva ya iniciada, no derivando en la comisión del delito. Es apreciable en la tentativa inacabada.

El desistimiento activo: tiene lugar cuando la acción ya está finalizada y tiene eficacia para producir el resultado dañoso (tentativa acabada), pero se evita por una actividad positiva del agente su acaecimiento.

En todo caso siempre se va a requerir el elemento subjetivo de la voluntad de desistir del hecho criminal ( STS 888/2016, de 24 de noviembre ; STS 823/2016, de 3 noviembre ).

La evitación voluntaria del resultado: la voluntariedad del desistimiento

Habrá que determinar cuáles son las condiciones que han de concurrir para que se pueda hablar de una decisión libre del autor. Se admite que el miedo a ser descubierto sea compatible con el desistimiento, pero no se admite, en cambio, la huida ante la llegada de la policía. También se rechaza el desistimiento en aquellos supuestos

en los que el autor se percata de su equivocación a la hora de elegir los instrumentos para la perpetración del delito.

Según el 16.1 Código Penal hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor; el apartado 2 del mismo artículo, por su parte establece que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

En cuanto al delito de daños leves previsto y penado en el art. 263,1, párrafo segundo, por el que también formulaba acusación el ministerio Fiscal hemos de decir que tampoco puede estimarse esta petición de la acusación. Es cierto que los miembros de la policia local hacen constar que el acusado golpeó uno de los apliques, pero cuando se les ha preguntado detalles sobre este hecho en el plenario han declarado que no lo recordaban. En el propio escrito de calificación del Ministerio Fiscal se hace constar que según el responsable del centro hospitalario se trataba de una reparación menor, no habiendo formulado ninguna reclamación por tal representante. No se acredita en forma alguna, ni directa ni indirecta la existencia, entidad y reparación de los daños. El acusado ha podido golpear el aplique sin dañarlo realmente. Por consiguiente, entendemos que, aunque se ha acreditado la acción dañosa, el acusado golpeó un aplique, mediante la testifical de la policía local, pero no se ha acreditado, paralelamente, el resultado de menoscabo del patrimonio del hospital causado por la misma. La cuantía del daño se podría posponer a la fase de declaración de sentencia, pero no es posible posponer a esa fase la acreditación de su propia existencia. Por todo ello, conforme al principio 'in dubio pro reo' debe declararse la no existencia del daño, al no haber sido acreditado que se produjera'.

CUARTO. -Por el Ministerio Fiscal, al interponer su recurso, el mismo se argumenta de la siguiente manera:

'La presente causa se dirigió contra el acusado Darío a quien el Ministerio Fiscal acusó en sus conclusiones definitivas como autor de un delito robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 , 241.1 y 16.1 y 62 del Código penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código penal y se interesó que se le impusiera la pena de siete meses de prisión.

La sentencia declara como hechos probados que el día 8 de agosto de 2020, alrededor de las 2 horas, el acusado Darío con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuando salía del establecimiento comercial frutería 'Huerta de Juani', propiedad de Bárbara, sita en la calle Santa Clara n 14, de Valladolid, por un agujero que se había practicado en la luna del establecimiento fue sorprendido por unos viandantes, y retenido hasta la llegada de la policía. En la acera inmediata había una piedra de grandes dimensiones y restos de cristales rotos.

En la fundamentación jurídica la sentencia explica que no hay prueba directa de que el acusado fuera quien llevara a cabo la rotura de la luna. La única prueba que existe es el indicio de que un viandante que pasaba por allí, Laureano, junto a otras personas lo ve salir por el hueco abierto en el cristal y le retiene hasta que llega la policía.

El art. 792 de la LECrim , en su redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, disponiendo: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Por tanto, según el citado precepto, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto o agravar la condena impuesta a través del cauce de la errónea valoración probatoria, cuestión ésta que había sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y luego por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

Es tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se consolida normativamente esa doctrina jurisprudencial, de forma que sólo podrá revisarse la sentencia apelada cuando se invoque la infracción de precepto legal, exigiéndose que se respete por parte del Tribunal de apelación el relato de hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de clara infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse en cuenta, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso como se establece en el art. 240, párrafo final, de la LOPJ , y segundo, su carácter tasado ( art. 238 de la LOPJ ) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Y así, el art. 790.2 último párrafo, de la LECrim , al que se remite el art. 792.2 de la citado Ley procesal penal , dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, entendemos que la Juez a quo ha incurrido a la hora de valorar la prueba en una falta de racionalidad en la motivación fáctica y en un apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia puesto que no considera acreditado que el acusado sea el autor de los hechos objeto del presente procedimiento porque entiende que el hecho de que haya sido sorprendido saliendo de la frutería cuyo cristal está roto es un único indicio que no es suficiente para acreditar la participación del acusado en los hechos y que es más creíble la explicación dada por el acusado para justificar su presencia: que es que vio el cristal roto y que vio lo que pasaba y salió, necesitando volver a entrar porque la primera vez se le cayeron las gafas.

La Juez a quo incurre en un apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia puesto que es evidente que el acusado fue sorprendido in fraganti, saliendo de la frutería y si no consiguió su propósito fue porque le sorprendió el testigo que avisó a la policía. En primer lugar, es contrario a las reglas de la experiencia la explicación que da el acusado para justificar por qué estaba dentro de la frutería. Lo habitual, lo lógico y lo racional cunado uno ve que el escaparate de un establecimiento está fracturado no es entrar sino avisar a la policía que es precisamente lo que hizo el testigo que sorprendió al acusado. En segundo lugar, el razonamiento de la Juez a quo omite toda referencia a varios datos que se acreditaron en el acto del juicio y que son relevantes:

1º) La conducta del acusado cuando salió de la frutería: El testigo relató en el juicio que les amenazó con una piedra y con ello ratificó lo que declaró en comisaría inmediatamente después de suceder los hechos. La actitud intimidatoria del acusado no es coherente con la versión dada por el mismo. Si únicamente entró para ver lo que pasaba dentro y él no es el autor ¿por qué amenazó al testigo Laureano?.

2º) El testigo declaró que el acusado no le explicó lo que estaba haciendo allí. Si la versión del acusado fuera cierta, lo lógico y racional es que hubiera explicado a Laureano que había entrado para comprobar lo que había pasado. No lo hizo porque obviamente no es cierto.

3º) El acusado justificó el hecho de entrar en la frutería porque ha comprado habitualmente en la misma y conoce ese establecimiento desde pequeño. Sin embargo, la propietaria del establecimiento Bárbara declaró que no lo conocía de nada y que no era cliente de la frutería. Es patente que el acusado está mintiendo y en consecuencia no es lógico ni razonable que se dé credibilidad a su versión. Por lo tanto, entendemos que de la prueba practicada en el acto del juicio oral la única conclusión lógica posible es que el acusado cometió el delito de conducción sin permiso por el que ha sido acusado.

En tercer lugar, incurre la Juez a quo en un error manifiesto cuando dice que el testigo en comisaría dijo que el acusado cuando salió no llevaba nada y que el adoquín o la piedra con la que supuestamente se fracturó la luna estaba fuera. Basta una mera lectura de su declaración prestada en comisaría para comprobar que el testigo no declaró lo que consta en la sentencia.

Además, a los efectos meramente dialécticos debemos decir que en todo caso, para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal , es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. ( STS nº 224/ 2005, de 24-2 ).

Añadir en clave de generalidad que a esta invocada figura del desistimiento voluntario se refiere la STS de 30 de octubre de 2012 cuando declara que 'en relación a la voluntariedad del desistimiento, la jurisprudencia ha evolucionado desde un criterio subjetivo que invalidaba el desistimiento cuando era debido a obstáculos más o menos insuperables, a un criterio más flexible que prescindiendo de las razones internas del que desiste, pone el acento en que siendo objetivamente posible continuar con la acción iniciada, decide la persona abandonar la operación con independencia de las razones subjetivas que le llevaron a la persona concernida a adoptar tal decisión -- SSTS 197/2000 de 16 de febrero ; 735/2000 de 18 de abril ; 1573/2000 de 17 de septiembre ; 543/2009 de 12 de mayo 527/2009 de 22 de mayo , y STS de 4 de diciembre de 2018 .

De este modo puede afirmarse como señala esta última sentencia de STS de 4 de diciembre de 2018 :

a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder 'irrazonable' desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.

Desde los presupuestos jurídicos señalados y aplicando lo anterior al caso de autos los presupuestos fácticos son los ya expuestos, el acusado se vio sorprendido por el testigo que llama a la policía de lo que se infiere que abandona la ejecución que había iniciado saliendo de la frutería y sin coger ningún objeto. Se trata, consecuentemente, de un obstáculo sobrevenido en la ejecución, con consecuencias desfavorables para el acusado, que le llevaron a desistir de la ejecución, de modo que falta el requisito de la voluntariedad'.

QUINTO. -Esta Sala comparte la valoración que se efectúa por el Ministerio Fiscal en su informe, lo que motiva que haya de ser acogido el motivo de nulidad que ha sido invocado.

SEXTO. -Todo ello motiva que en este caso haya de decretarse la nulidad del juicio, a fin de que se efectúe nuevo señalamiento y se vuelva a celebrar el correspondiente juicio oral por un/una Magistrado/a distinto del que ya conoció del asunto.

SEPTIMO. -En materia de costas procesales es procedente declarar de oficio las que se hayan podido causar en esta alzada.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid el día 6 de junio de 2022, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos declarar como declaramos la nulidad del juicio, debiendo procederse a efectuar un nuevo señalamiento y se vuelva a celebrar el correspondiente juicio oral por un/una Magistrado/a distinto del que ya conoció del asunto.

Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido causar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Y una vez que sea firme, expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.