Sentencia Penal Nº 246/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 554/2006 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APPEN 554-06 JR

Procedimiento Abreviado nº 297/04

Juzgado de lo Penal nº : 3 de Barcelona

Recurrente: Miguel

SENTENCIA nº 246/09

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Maiquez

D. Francisco Orti Ponte

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 26 de enero de 2009

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 554/06, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 297/04 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, por un delito de quebrantamiento de condena y una falta de injurias; entre partes, de una y como apelante D. Miguel , representado por el Procurador Sr. Martí Fonollosa y defendido por el Letrado Sr. Fernández Brenchet; y de otra, como apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Miguel como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y una falta de injurias, a las penas que se incluyen en su parte dispositiva, a la que nos remitimos por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados del primer párrafo de la sentencia apelada, desde su inicio, hasta "... seis meses", incluido, eliminándose el resto de este primer párrafo, que deberá ser sustituido por lo que a continuación se expresa: "No consta que el referido auto fuera notificado personalmente a Miguel , ni que éste tuviera por tanto conocimiento de las prohibiciones".

El segundo párrafo de los hechos probados deberá ser también eliminado y sustituido por lo que sigue: "Sobre las 21,00 horas del día 10.12.03, el acusado se personó en el domicilio de su mujer, Verónica , sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Barcelona para ver a sus hijos, negándose ella debido a la hora, y respondiéndole el acusado con expresiones insultantes, del tipo eres una puta asquerosa, una cualquiera".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por dos motivos distintos, que deberán ser objeto de análisis diferenciado dada su desigual naturaleza.

Por el primero, se invoca error en la apreciación de la prueba, al sostener la recurrente que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar la comisión por su patrocinado del delito de quebrantamiento de medida cautelar y de la falta de injurias que se le imputaban, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea, de forma principal, absuelto aquél de las referidas infracciones penales, con todos los pronunciamientos favorables.

Antes de abordar esta cuestión sometida a debate en la alzada, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM ., debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Pues bien, comprobamos que el Juez de lo Penal ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba en cuanto hace referencia a la vigencia de las prohibiciones de acercamiento y comunicación impuestas en su día al acusado. En efecto, un detenido análisis de lo actuado en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se constata en el acta, así como de la documental de las actuaciones, evidencia que no pueden darse por probados sino los hechos consignados en el relato fáctico de la presente resolución, razón por la que hemos añadido una última frase al primer párrafo, del tenor siguiente: "No consta que el referido auto fuera notificado personalmente a Miguel , ni que éste tuviera por tanto conocimiento de las prohibiciones".

Y la trascendencia de este defecto probatorio es clara, en tanto que impedirá la confirmación del primer pronunciamiento de condena de la sentencia apelada. En efecto, el artículo 468 del Código Penal, según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso. La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. Ésta es la única interpretación acorde con la finalidad tuitiva inspiradora de la norma, así como con la regulación del recurso de apelación contenida en el artículo 766 de la LECRIM , que atribuye a este recurso únicamente efecto devolutivo, nunca suspensivo, de la resolución apelada. De acuerdo con ello, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

Junto a esas dos categorías, se encuentran, a su vez, los supuestos de quebrantamiento de conducción o custodia, que tendrán naturaleza de vulneración de medida cautelar, o bien de pena o medida de seguridad, respectivamente, según la fase del procedimiento en que se produzcan, durante la tramitación o durante la ejecución.

Partiendo de estas consideraciones, observamos que el supuesto que nos ocupa se refiere al quebrantamiento de una medida cautelar, en cuanto que la prohibición de acercamiento a la víctima no constituía una pena en ejecución impuesta en sentencia firme, sino una medida de protección incorporada a un auto dictado durante la instrucción del procedimiento, cuyo contenido obra al folio 36 de autos. Ahora bien, junto al testimonio del contenido del referido auto no se ha aportado al procedimiento el de la notificación personal del mismo al acusado, extremo esencial para determinar la vigencia de la prohibición, y el conocimiento inexcusable de la misma por parte del obligado a su cumplimiento. Partiendo de estas consideraciones, observamos que, preguntado el acusado en el plenario sobre el particular, manifiesta que "es posible que se lo notificasen", una afirmación a todas luces insuficiente para tener por probado el referido extremo, a cuyo amparo procede estimar el primer motivo de recurso, con la consiguiente absolución del acusado respecto del quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, con todos los pronunciamiento favorables inherentes.

No ocurre igual, sin embargo, con la falta de injurias que también se le atribuía. Respecto a ella, hemos contado con las declaraciones de la compañera sentimental del acusado, quien afirmó de forma rotunda, coherente y sin vacilaciones que aquél la llamó puta y una cualquiera cuando ella se negó a que viera a los niños dado lo avanzado de la hora. Sobre el contenido de estas declaraciones ha sostenido el Juez de lo Penal la condena por la falta de injurias, otorgándole plena credibilidad, sin que contemos en esta alzada con elementos de juicio adicionales para poner en duda el acierto de esa ponderación, que debe por ello verse confirmada.

SEGUNDO.- La parte apelante considera, además, que debió ser aplicada al acusado la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , por ir el mismo bebido el día de autos, solicitando por ello que, de confirmarse el pronunciamiento de condena, le sea rebajada al mismo la pena impuesta por las infracciones penales cometidas.

La pretensión no puede prosperar. Así, en relación con este extremo sometido a debate en la alzada, se hace preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia que, partiendo de la propia dicción legal, excluye la posibilidad de atenuar la responsabilidad criminal por la presencia de un estado puntual y ligero de embriaguez por la vía de la atenuante analógica, toda vez que sólo admite la incidencia de esta circunstancia en la responsabilidad criminal en los supuestos legalmente previstos, esto es, eximente completa para los casos de anulación plena de las facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de la intoxicación plena, en los que será de aplicación el artículo 20.2 del Código Penal ; eximente incompleta para los casos de intoxicación intensa, que, sin anulación total, afecte notablemente aquéllas facultades, siempre que sea fortuita, o para los casos de intoxicación plena no fortuita, en los que será de aplicación el artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal ; y, por último, como atenuante específica, cuando se actúe como consecuencia de la grave adicción al alcohol, en los que se aplicará el artículo 21.2 del Código Penal , sin que quepa introducir la atenuante analógica de embriaguez por la vía del artículo 21.6 para los supuestos de ligera afectación de esas facultades por efectos de alcohol. En efecto, de acuerdo con esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, por todas, en STS de 5.01.99 ó 7.01.99 , no puede atenuarse la responsabilidad criminal por la vía analógica cuando falten presupuestos básicos de las atenuantes legalmente previstas, pues ello supondría crear nuevas atenuantes incompletas no previstas por el legislador. Así, la atenuante analógica sólo jugará adecuadamente el papel para el que fue creada cuando concurran circunstancias que, careciendo de encaje legal, merezcan un menor reproche penal, o una inferior respuesta jurídica, pues así lo ha establecido el Tribunal Supremo en abundante doctrina, contenida, entre otras, en STS de 2.04.03 .

En cualquier caso, y además, no podemos hablar de atenuación por ninguna de estas vías en el supuesto que nos ocupa, toda vez que ningún reflejo fáctico ha encontrado la referida circunstancia en la sentencia que hoy se apela y, sin ese sustento, mal podemos calificar el referido silencio en la fundamentación jurídica de infracción de ley por inaplicación de la atenuación referida. El motivo debe por tanto decaer.

Con apoyo en a estas consideraciones, procede la revocación parcial de la sentencia apelada, en el único sentido de eliminar la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar imputado al recurrente, manteniéndose el resto de su contenido compatible con esta modificación, al hallarse ajustado a Derecho.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Miguel contra la sentencia de fecha 26.04.06, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 297/04 , y en consecuencia debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de absolver a Miguel del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, con los pronunciamiento favorables inherentes, manteniendo el resto de la resolución recurrida compatible con esta modificación. Declaramos de oficio el pago de la mitad de las costas de la instancia, y la totalidad las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 13/02/09 por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.